AG: Arbeidstijdenrichtlijn staat in de weg aan verlaging van het loon bij de uitbetaling van loon gedurende vakantie en gelijktijdige arbeidsongeschiktheid

Contentverzamelaar

AG: Arbeidstijdenrichtlijn staat in de weg aan verlaging van het loon bij de uitbetaling van loon gedurende vakantie en gelijktijdige arbeidsongeschiktheid
De Arbeidstijdenrichtlijn staat in de weg aan nationale bepalingen en gebruiken, waarbij de hoogte van het loon van een werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon, die hij opneemt terwijl hij (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, pro rata wordt verlaagd tot het niveau van het loon dat hij zou ontvangen tijdens die (volledige of gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. Dat is het advies van advocaat-generaal Hogan aan het EU-Hof naar aanleiding van vragen van de Nederlandse rechter.

Het gaat om de conclusie van advocaat-generaal (hierna A-G) Hogan van 8 juli 2021 in de zaak C-217/20 , X/Staatssecretaris van Financiën.

Achtergrond
Eiser (hierna: X) is een ambtenaar die vanaf maart 2002 werkzaam is bij de Nederlandse Belastingdienst, sinds november 2014 in de functie van medewerker opsporing. Wegens ziekte is hij echter vanaf november 2015 langdurig gedeeltelijk arbeidsongeschikt voor zijn werkzaamheden. In juli en augustus 2017 (het relevante tijdvak), volgde hij een re-integratie traject.

Ingevolge artikel 37, lid 1, ARAR (Algemeen Rijksambtenaren Reglement) is de gewone bezoldiging van X over het eerste ziektejaar voor 100 procent doorbetaald. Sinds november 2016 vindt doorbetaling van 70 procent van dat bedrag plaats. Met toepassing van artikel 37, lid 5, ARAR is X voor 100 procent doorbetaald voor de uren waarvoor hij arbeidsgeschikt werd geacht en gedurende welke hij heeft gewerkt.

X heeft gedurende de periode van 25 juli 2017 tot en met 17 augustus 2017 jaarlijkse vakantie opgenomen. Blijkens de salarisstroken over juli en augustus 2017 is de bezoldiging van X over de uren waarvoor hij arbeidsongeschikt was gedurende de vakantieperiode – net zoals in de periode waarin hij geen jaarlijkse vakantie opnam – voor 70 procent doorbetaald en over de uren waarvoor hij arbeidsgeschikt werd geacht (voor zover hij in het kader van zijn re-integratie werk kon verrichten) voor 100 procent.

X heeft bezwaar gemaakt tegen de hoogte van zijn bezoldiging gedurende die jaarlijkse vakantie. Hij vindt dat hij tijdens genoten vakantie recht heeft op zijn volledige bezoldiging, dat wil zeggen ook over uren waarvoor hij arbeidsongeschikt was. Bij een besluit van de Belastingdienst van 13 oktober 2017 is het bezwaar van X ongegrond verklaard. X heeft tegen dat besluit beroep ingesteld bij rechtbank Overijssel (hierna: de rechter).

X beroept zich op het bepaalde in artikel 22 ARAR, op de richtlijn 2003/88 betreffende een aantal aspecten van de organisatie van de arbeidstijd (hierna: de richtlijn) en op rechtspraak van het EU-Hof, met name de uitspraak in de gevoegde zaken Schultz-Hoff e.a.(C‑350/06 en C‑520/06, 20 januari 2009). Ook verwijst X naar artikel 31, lid 2, van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”).

De rechter verzoekt het EU-Hof om een prejudiciële beslissing over drie vragen.

Advies

De rechter wenst te vernemen of artikel 7, lid 1, van richtlijn 2003/88 zo moet worden uitgelegd dat die bepaling in de weg staat aan een nationale wettelijke regeling die bepaalt dat een geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer die zijn jaarlijkse vakantie opneemt, tijdens die vakantieperiode wordt gekort op zijn loon en zo dezelfde vergoeding ontvangt als tijdens langdurig ziekteverlof. De A-G meent dat de drie vragen gelijktijdig kunnen worden behandeld.

Volgens de A-G zijn de bewoordingen van artikel 7, lid 1, van de richtlijn van weinig nut voor de beantwoording van die vraag. Wel is wel de omvangrijke rechtspraak van het EU-Hof met betrekking tot artikel 7 van de richtlijn, over de algemene werking van die bepaling, en die vooral ingaat op 1) het recht op vakantie en met name de duur daarvan en 2) het recht op vakantie en het uitbetalen van het loon, van belang.

In de eerste plaats heeft het EU-Hof geoordeeld dat artikel 7, lid 1, van de richtlijn - een bepaling waarvan ingevolge deze richtlijn niet kan worden afgeweken- bepaalt dat alle werknemers jaarlijks een vakantie met behoud van loon van ten minste vier weken moet worden toegekend en dat dit recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon moet worden beschouwd als een bijzonder belangrijk beginsel van sociaal recht van de Unie. Dit recht is tevens uitdrukkelijk neergelegd in artikel 31, lid 2, van het Handvest.

In de tweede plaats behandelt de richtlijn het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit hoofde daarvan volgens de rechtspraak van het EU-Hof als twee aspecten van één recht. Het vereiste van betaling van vakantieloon heeft tot doel de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te brengen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens de gewerkte perioden.

Voor wat betreft de duur van de overeenkomstig artikel 7, lid 1, van de richtlijn toegekende jaarlijkse vakantie, concludeert de A-G op basis van de relevante jurisprudentie van het EU-Hof, dat hoewel het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon op grond van artikel 7, lid 1, van de richtlijn in het algemeen moet worden berekend op basis van de tijdvakken van daadwerkelijke arbeid die krachtens de arbeidsovereenkomst zijn volgemaakt, dat niet het geval is als de werknemer met ziekteverlof is.

Voor wat betreft de kwestie van het loon refereert de A-G aan de zaak Hein (C-385/17) waarin door het EU-Hof is bepaald dat het pro-rata-temporisbeginsel, aan de hand waarvan de duur van de jaarlijkse vakantie wordt berekend, tenzij een persoon met ziekteverlof is, nooit is toegepast op het recht op loon voor de jaarlijkse vakantie. Volgens vaste rechtspraak van het EU-Hof betekent de uitdrukking „jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in artikel 7, lid 1, van de richtlijn dat gedurende de jaarlijkse vakantie in de zin van die richtlijn het loon moet worden doorbetaald. Dit houdt in dat de werknemer voor deze rustperiode zijn normale loon dient te ontvangen.

De Nederlandse regering is van mening dat de richtlijn geen eisen stelt aan de structuur van het loon en dat lidstaten vrij zijn om deze structuur te bepalen. Artikel 7, lid 1, van de richtlijn houdt volgens die regering louter in dat het loon van de werknemer (zoals vóór zijn jaarlijkse vakantie, overeenkomstig de nationale wetgeving) moet worden behouden. Aangezien er geen met de Nederlandse wetten en gebruiken overeenkomstige afzonderlijke manier is om de vergoeding tijdens het ziekteverlof te berekenen, behoudt volgens de Nederlandse regering de ambtenaar in casu het loonbedrag dat hij vóór zijn jaarlijkse vakantie ontving. Behoud van het „normale loon” betekent dat het opnemen van de jaarlijkse vakantie niet mag leiden tot een lager loon en dat de werknemer voorafgaand aan, tijdens en na zijn jaarlijkse vakantie het loon moet ontvangen dat hij zou hebben ontvangen indien hij geen jaarlijkse vakantie had opgenomen.

De A-G wijst deze argumenten af, onder verwijzing naar de rechtspraak van het EU-Hof. Het Hof heeft in de zaak Hein geoordeeld dat, „ofschoon de structuur van het gebruikelijke loon van een werknemer als zodanig onder de bepalingen en gebruiken van het recht van de lidstaten valt, [...] zij geen weerslag mag hebben op het recht van de werknemer om gedurende zijn periode van rust en ontspanning economische voorwaarden te genieten die vergelijkbaar zijn met die rond de verrichting van zijn arbeid”. Ook oordeelde het EU-Hof dat het vereiste van betaling van een vakantievergoeding tot doel heeft de werknemer tijdens de jaarlijkse vakantie in een situatie te plaatsen die qua beloning vergelijkbaar is met de situatie tijdens gewerkte perioden. Dit tweede element van de rechtspraak van het Hof heeft tot doel ervoor te zorgen dat werknemers jaarlijks vakantie kunnen opnemen zonder bang te hoeven zijn voor financiële verliezen. De overwegingen inzake de duur van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, namelijk dat de werknemer moet uitrusten van het verrichte werk, worden hier niet in aanmerking genomen.

Om te garanderen dat de werknemer een vergoeding ontvangt die vergelijkbaar is met die voor de werkperioden, wordt de tijd dat de werknemer daadwerkelijk zijn werk heeft uitgeoefend als referentie genomen. Het feit dat het opnemen van jaarlijkse vakantie met behoud van loon niet de reden is voor het lagere loon, kan niet rechtvaardigen dat zijn loon lager is dan het loon dat hij ontvangt wanneer hij werkzaamheden verricht. Het  standpunt van de Nederlandse regering dat artikel 7, lid 1, van de richtlijn de lidstaten enkel verplicht een daling van het loon als gevolg van het opnemen van een jaarlijkse vakantie te voorkomen, kan volgens de A-G niet worden verenigd met de rechtspraak van het EU-Hof.

Om de naleving van het in het Unierecht verankerde grondrecht van de werknemer op jaarlijkse vakantie met behoud van loon te garanderen, mag artikel 7 van de richtlijn volgens vaste rechtspraak van het EU-Hof niet restrictief worden uitgelegd ten koste van de rechten die de werknemer aan die richtlijn ontleent. Het Hof heeft onderstreept dat artikel 7, lid 1, van de richtlijn beoogt de werknemer in staat te stellen de vakantie waarop hij recht heeft, daadwerkelijk op te nemen. Een financiële vergoeding die nog net zo hoog is dat er geen redelijke kans bestaat dat de werknemer zijn jaarlijkse vakantie niet opneemt, voldoet dan ook niet aan de Unierechtelijke eisen.

De A-G merkt op dat het EU-Hof in zaak C-350/06 en C-520/06 (Schultz-Hoff) heeft geoordeeld dat artikel 7, lid 1, van de richtlijn in beginsel niet in de weg staat aan nationale bepalingen of gebruiken volgens welke een werknemer geen recht heeft om jaarlijkse vakantie met behoud van loon op te nemen tijdens een periode van ziekteverlof, mits die werknemer evenwel de mogelijkheid heeft om in een andere periode gebruik te maken van het hem door de richtlijn verleende recht. De A-G stelt vast dat het Nederlandse recht en de Nederlandse gewoonten duidelijk niet voorzien in een dergelijke regel, althans niet voor de ambtenaar in casu. In de gevallen waarin het nationale recht wel toelaat dat tijdens ziekteverlof een jaarlijkse vakantie wordt opgenomen, is er volgens de A-G echter geen rechtvaardiging voor een afwijkend loon tijdens een dergelijke afwezigheid.

Hoewel het aan de lidstaten is om in hun nationale recht de voorwaarden voor de uitoefening en de tenuitvoerlegging van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon vast te leggen door de concrete omstandigheden te bepalen waarin werknemers gebruik mogen maken van dat recht, mogen zij het ontstaan zelf van dit recht niet van enigerlei voorwaarde afhankelijk stellen. Dat zou evenwel het geval zijn indien de term „met behoud van loon” in „jaarlijkse vakantie met behoud van loon” in die zin zou moeten worden uitgelegd dat het is toegestaan een lager loon uit te betalen afhankelijk van de vraag of een werknemer dat recht uitoefent terwijl hij (gedeeltelijk of volledig) arbeidsongeschikt is, dan wel op een ander moment. Met andere woorden, de „waarde” van het recht op jaarlijkse vakantie met behoud van loon mag volgens de A-G niet afhankelijk zijn van het moment waarop die vakantie wordt opgenomen.

In zaken die betrekking hadden op het eerste element van de hierboven genoemde rechtspraak van het Hof, namelijk de duur van de jaarlijkse vakantie met behoud van loon, heeft het Hof geoordeeld dat „werknemers die in de referentieperiode afwezig zijn geweest van het werk omdat zij met ziekteverlof waren worden gelijkgesteld met werknemers die in die periode daadwerkelijk hebben gewerkt” (zie onder meer zaak C-12/17). Aangezien de richtlijn het recht op jaarlijkse vakantie en het recht op betaling uit dien hoofde als twee aspecten van één recht behandelt, is er volgens de A-G geen grond om onderscheid te maken tussen het recht op jaarlijkse vakantie en de betaling als het erom gaat werknemers, die afwezig zijn geweest van het werk omdat zij met ziekteverlof waren, gelijk te stellen met degenen die in die periode daadwerkelijk hebben gewerkt. Daarom mag het geen verschil maken of de werknemer op het moment dat hij zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon opneemt, volledig of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is, en is het evenmin mogelijk een pro-ratabenadering toe te passen op het tijdens de jaarlijkse vakantie met behoud van loon betaalde loon, afhankelijk van de vraag of een werknemer geheel of gedeeltelijk arbeidsongeschikt is.

De A-G concludeert dat artikel 7, lid 1, van de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat deze in de weg staat aan nationale bepalingen en gebruiken zoals in deze zaak, waarbij de hoogte van het loon van een werknemer tijdens zijn jaarlijkse vakantie met behoud van loon, die hij opneemt terwijl hij (geheel of gedeeltelijk) arbeidsongeschikt is, wordt verlaagd tot het niveau van het loon dat hij zou ontvangen tijdens die (volledige of gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid.

Opmerking: een conclusie van een A-G is een advies aan het EU-Hof. Het EU-Hof is volledig vrij daarvan af te wijken. Het is nog niet bekend wanneer de uiteindelijke uitspraak van het EU-Hof zal verschijnen. Dit kan nog enkele maanden duren. De uitspraak van het EU-Hof zal wel bindend zijn.

Meer informatie:

  • ECER-dossier arbeidsrecht
  • ECER-bericht : A-G: EU-arbeidstijdenrichtlijn in beginsel van toepassing op militairen bij specifieke activiteiten voor de nationale strijdkrachten (26 februari 2021)