AG: arbitrage afspraak tussen Nederland en Slowakije over investeringen is geldig

Contentverzamelaar

AG: arbitrage afspraak tussen Nederland en Slowakije over investeringen is geldig
Het arbitragebeding dat is opgenomen in de tussen Nederland en Slowakije gesloten overeenkomst inzake de bescherming van investeringen, is verenigbaar met het EU-recht. Dat is het advies van advocaat-generaal Wathelet.

Het gaat om de conclusie van advocaat-generaal Wathelet van 19 september 2017 in zaak C-284/16 Slowaakse Republiek/Achmea BV

In 1991 hebben het voormalige Tsjechoslowakije en Nederland een overeenkomst inzake de bevordering en wederzijdse bescherming van investeringen ( Bilateral Investment Treaty, „BIT”) gesloten. Deze overeenkomst bepaalt dat geschillen tussen een overeenkomstsluitende staat en een investeerder van de andere overeenkomstsluitende staat in der minne worden geschikt of, als dat niet mogelijk is, worden voorgelegd aan een scheidsgerecht (arbitragetribunaal).

Na het uiteenvallen van Tsjechoslowakije in 1993 is Slowakije in de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van dat land getreden.

In 2004 heeft Slowakije zijn zorgverzekeringsmarkt opengesteld voor particuliere investeerders. Achmea, een onderneming die deel uitmaakt van een Nederlandse verzekeringsgroep, heeft daarop in Slowakije een dochteronderneming (Union Healthcare) opgericht om particuliere zorgverzekeringen aan te bieden. In 2006 heeft Slowakije de liberalisering van de zorgverzekeringsmarkt echter gedeeltelijk ongedaan gemaakt en met name de uitkering van winsten uit het zorgverzekeringsbedrijf en de verkoop van verzekeringsportefeuilles verboden.

In 2008 heeft Achmea op basis van de BIT een arbitrageprocedure ingeleid tegen Slowakije. Zij betoogde dat bovengenoemde verboden in strijd waren met die overeenkomst. In 2012 heeft het scheidsgerecht geconstateerd dat Slowakije de BIT inderdaad had geschonden en dit land veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ongeveer 22,1 miljoen EUR aan Achmea.

Daarop heeft Slowakije bij de Duitse rechterlijke instanties beroep tot vernietiging van de uitspraak van het scheidsgerecht ingesteld. Omdat de plaats van arbitrage Frankfurt am Main (Duitsland) was, zijn de Duitse rechterlijke instanties bevoegd om de rechtmatigheid van de scheidsrechterlijke uitspraak te toetsen. Volgens Slowakije was het arbitragebeding in de BIT in strijd met verschillende bepalingen van het VWEU.

Nadat bij het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland) een hogere voorziening in deze zaak was ingesteld, heeft die rechter het Hof van Justitie de vraag voorgelegd of het door Slowakije betwiste arbitragebeding verenigbaar is met het VWEU.

Tsjechië, Estland, Griekenland, Spanje, Italië, Cyprus, Letland, Hongarije, Polen, Roemenië en de Europese Commissie hebben opmerkingen ingediend ter ondersteuning van de argumenten van Slowakije, terwijl Duitsland, Frankrijk, Nederland, Oostenrijk en Finland stellen dat het omstreden beding en meer in het algemeen soortgelijke bedingen die veelvuldig voorkomen in de 196 thans van kracht zijnde BITs tussen de EU-lidstaten, geldig zijn.

In zijn conclusie stelt advocaat-generaal Wathelet om te beginnen vast dat het betwiste beding geen door het EU-recht verboden discriminatie op grond van nationaliteit inhoudt en bijgevolg geen inbreuk maakt op artikel 18 EU-Werkingsverdrag. Hoewel alleen Nederlandse investeerders op grond van dit beding gerechtigd zijn een geschil over een investering in Slowakije voor te leggen aan het scheidsgerecht, genieten investeerders uit de meeste andere lidstaten immers een gelijkwaardige bescherming op basis van BITs die hun respectieve lidstaten van herkomst met Slowakije hebben gesloten. De advocaat-generaal beklemtoont in dit verband dat investeerders uit een lidstaat die niet een dergelijke BIT met Slowakije heeft gesloten, evenmin door het betrokken beding worden gediscrimineerd op grond van nationaliteit. Volgens de advocaat-generaal vereisen het EU-Werkingsverdrag en de rechtspraak van het EU-Hof immers dat investeerders uit een andere lidstaat dan Slowakije die zich op het Slowaakse grondgebied in een door het Unierecht beheerste situatie bevinden, op dezelfde wijze worden behandeld als Slowaakse investeerders en niet op dezelfde wijze als investeerders uit een derde lidstaat.

Vervolgens meent de advocaat-generaal dat het op basis van het betwiste beding samengestelde scheidsgerecht een rechterlijke instantie is die Nederland en Slowakije gemeenschappelijk hebben en die bevoegd is het Hof om een prejudiciële beslissing te verzoeken. De bevoegdheid van dat gerecht is immers gegrond op bindende wettelijke bepalingen (met name die van de tussen Nederland en Tsjechoslowakije gesloten BIT), dat gerecht maakt deel uit van een door de twee betrokken lidstaten ingesteld permanent arbitragesysteem, het heeft verplichte rechtsmacht om kennis te nemen van geschillen inzake investeringen in het kader van een procedure op tegenspraak en het neemt zijn beslissingen in volledige onafhankelijkheid en onpartijdigheid, op basis van de regels van het recht. Volgens de advocaat-generaal valt het arbitragesysteem bijgevolg niet buiten de werkingssfeer van het bij artikel 267 EU-Werkingsverdrag ingestelde mechanisme van verzoeken om een prejudiciële beslissing en is het dus verenigbaar met dat artikel. Bovendien kan dat arbitragesysteem in dat geval geen afbreuk doen aan artikel 344 EU-Werkingsverdrag, dat van de lidstaten vereist dat zij een geschil betreffende de uitlegging of de toepassing van de EU-verdragen doen beslechten op een in de EU-verdragen voorgeschreven wijze, en ook niet aan de in de EU-verdragen vastgestelde bevoegdheidsverdeling en bijgevolg evenmin aan de autonomie van het rechtsstelsel van de EU.

Voor het geval dat het EU-Hof mocht oordelen dat het betrokken arbitragesysteem buiten de werkingssfeer van het mechanisme van verzoeken om een prejudiciële beslissing valt, brengt de advocaat-generaal ten slotte in herinnering dat het vereiste van artikel 344 EU-Werkingsverdrag alleen betrekking heeft op geschillen tussen lidstaten of tussen een lidstaat en de EU. Daaruit volgt dat een geschil tussen een investeerder en een lidstaat niet onder dat artikel valt.

Verder meent de advocaat-generaal dat het EU-recht weliswaar deel uitmaakt van het recht dat van toepassing is op geschillen tussen Nederlandse investeerders en Slowakije, maar dat deze omstandigheid niet impliceert dat deze geschillen betrekking hebben op de uitlegging of de toepassing van de EU-verdragen. In deze context verwerpt de advocaat-generaal het argument van de Commissie dat het EU-recht investeerders, met name door de fundamentele vrijheden en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, een volledige bescherming biedt op het gebied van investeringen. Volgens de advocaat-generaal is de werkingssfeer van de betrokken BIT ruimer dan die van het EU-Verdrag en het EU-Werkingsverdrag en verschillen de bij die overeenkomst in het leven geroepen waarborgen ter bescherming van investeringen van die welke in het EU-recht worden verleend, zonder echter onverenigbaar met het EU-recht te zijn.

Om deze redenen is de advocaat-generaal van mening dat het betwiste beding geen afbreuk doet aan de bij de EU-verdragen vastgestelde bevoegdheidsverdeling en bijgevolg evenmin aan de autonomie van het rechtsstelsel van de Unie.

De conclusie van de advocaat-generaal bindt het EU-Hof niet. Het arrest van het EU-Hof wordt over enkele maanden verwacht.