AG: EU-aanbeveling online gokdiensten moet door rechter getoetst kunnen worden

Contentverzamelaar

AG: EU-aanbeveling online gokdiensten moet door rechter getoetst kunnen worden

EU-aanbevelingen zijn formeel niet verbindend en er is geen beroep tegen mogelijk bij de EU-rechter. Maar als een aanbeveling regels voor gedragingen inhoudt, moet deze vatbaar zijn voor rechterlijke toetsing. Dat is het advies van advocaat-generaal Bobek aan het EU-Hof in een procedure van België tegen de Commissie.

Het gaat om de conclusie van AG Bobek van 12 december 2017 in de zaak C-16/16 P, België tegen de Commissie.

Aanbevelingen zijn niet verbindend ( artikel 288, vijfde alinea, EU-Werkingsverdrag). Tegen aanbevelingen staat geen beroep bij het EU-Hof open ( artikel 263, eerste alinea, EU-Werkingsverdrag).

Dat belette België niet om toch beroep in te stellen tegen de aanbeveling van de Europese Commissie betreffende beginselen ter bescherming van consumenten en gebruikers van onlinegokdiensten en ter voorkoming van onlinegokken door minderjarigen.

Het EU-Gerecht verklaarde het beroep van België niet-ontvankelijk. Volgens het Gerecht brengt de aanbeveling, gelet op haar bewoordingen, inhoud en context geen bindende rechtsgevolgen tot stand en beoogt dat ook niet. Daarom kan zij niet worden beschouwd als handeling waartegen beroep mogelijk is in de zin van artikel 263 VWEU. België nam hiermee geen genoegen en legde de zaak voor aan het EU-Hof.

In zijn conclusie stelt AG Bobek het EU-Hof voor om op een algemeen niveau de toegang tot de rechterlijke instanties van de Unie aan te passen. Hij doet dat onder verwijzing naar ‘het veranderende wetgevingslandschap van (niet alleen) het Unierecht, dat wordt gekenmerkt door de proliferatie van verschillende instrumenten van zachte wetgeving (“soft law”)’. De aanbeveling gokdiensten  is volgens hem een normatief instrument dat ‘in het licht van de gedachtegang, context, doelstelling en deels ook het taalgebruik ervan, redelijkerwijs kan worden geacht regels voor gedragingen neer te leggen. Die regels zijn volgens de AGvatbaar voor rechterlijke toetsing, ongeacht dat bedoeld instrument enigszins vermomd is als een reeks eenvoudige „ beginselen” in een aanbeveling.

Aan deze voorstellen aan het EU-Hof legt de AG een uitgebreide rechtsfilosofische analyse ten grondslag. Die analyse voert hem terug tot het AETR arrest uit 1971. Dat arrest staat vooral bekend om zijn betekenis voor de externe betrekkingen van de Unie. Maar het bevatte ook enkele overwegingen over  de procedure tot nietigverklaring. Die procedure, aldus het EU-Hof in het AETR arrest, moet toegepast kunnen worden met betrekking tot alle door de instellingen getroffen bepalingen — ongeacht hun aard of vorm — die beogen rechtsgevolgen teweeg te brengen. In de rechtspraak daarna heeft het EU-Hof bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een beroep tot nietigverklaring steeds de inhoud van een Uniehandeling gesteld boven de vorm ervan. Veel van deze zaken betroffen zogenoemde ‘a-typische’ handelingen van de instellingen, zoals interne instructies, informatieve nota’s, brieven, mededelingen en, zoals in de AETR zaak, Raadsnotulen.

Vervolgens signaleert de AG dat de rechtspraak zich heeft ontwikkeld in een richting die er op neerkomt dat niet louter het vereiste van rechtsgevolgen wordt gesteld, maar dat moet worden voldaan aan het vereiste van ‘ bindende rechtsgevolgen’. De praktische implicaties hiervan zijn, aldus de AG, aanzienlijk. Bij het  begrip rechtsgevolg gaat het om een ruim begrip dat plaats biedt aan allerlei effecten op of in het recht, terwijl bindende gevolgen daarentegen een aanmerkelijk veel kleinere categorie omvat. Hiermee zou een aantal handelingen die aanzienlijke rechtsgevolgen kunnen hebben voor het gedrag van de geadresseerden, maar niet bindend zijn in de traditionele betekenis omdat zij niet in een rechtstreeks of onafhankelijk afdwingingsmechanisme voorzien, ontsnappen aan toetsing op grond van artikel 263 VWEU. Dat geldt met name voor aanbevelingen. Immers anders dan bij de ‘a-typische handelingen’ het geval is worden aanbevelingen in het VWEU expliciet omschreven als niet verbindend, en dat terwijl ze toch aanzienlijke rechtsgevolgen tot stand kunnen brengen, in de zin dat zij tot een bepaald gedrag aanzetten en de normatieve werkelijkheid veranderen. De AG schetst in zijn conclusie een aantal van die mogelijke rechtsgevolgen zowel op het niveau van de Unie als op dat van de lidstaten.

Dit brengt de AG tot de conclusie dat de rechtspraak die is gevolgd op het AETR-arrest bijstelling behoeft. Er zou moeten worden teruggegaan tot de oorsprong van het AETR arrest, te weten het vereiste van de rechtsgevolgen. De beoordeling of een handeling rechtsgevolgen teweeg kan brengen, dat wil zeggen de juridische situatie van de geadresseerden beïnvloeden, zou moeten worden toegespitst op de vraag of een redelijk denkende geadresseerde ervan uit inhoud, doel, algemene opzet en algehele context van een – in dit geval - aanbeveling kan afleiden dat van hem iets wordt verwacht.

Vanuit ‘deze lens’ bekeken concludeert de AG dat de betrokken aanbeveling ‘in haar geheel genomen aanmerkelijk verder gaat dan men zou verwachten van een document dat slechts bepaalde beginselen aanbeveelt.” In dit specifieke geval kan inderdaad betoogd worden, aldus AG Bobek, dat de aanbeveling rechtsgevolgen zal hebben en dat redelijk denkende geadresseerden hun gedrag waarschijnlijk zodanig zullen aanpassen dat zij althans ten dele aan de aanbeveling voldoen. Kan de aanbeveling, beschouwd op basis van elk van de individuele elementen van inhoud en context afzonderlijk, misschien nog worden beschouwd als een aanbeveling die niet beoogt rechtsgevolgen teweeg te brengen, bij elkaar genomen leidt het gezamenlijke effect van die verschillende elementen in de context van deze specifieke aanbeveling tot de conclusie dat de aanbeveling duidelijk beoogt rechtsgevolgen tot stand te brengen en meer dan als loutere beleidssuggestie tot naleving aan te zetten.

Het betoog van de AG is gebaseerd op de aanname dat de toets uit het AETR arrest evenzeer van toepassing is op aanbevelingen als op om het even welke andere vorm van (a-typische) zachte wetgeving. Voor het geval het EU-Hof echter zou oordelen dat aanbevelingen ‘typische’ handelingen zijn, waarvan de vorm de uitlegging van de inhoud dient te bepalen, wijst de AG op enige belangrijke verduidelijkingen die dan noodzakelijk zouden zijn. Deze verduidelijkingen houden verband met de omvang van de op de lidstaten rustende verplichting tot loyale samenwerking met betrekking tot aanbevelingen; het verbod om vooruit te lopen op het eventuele toekomstige wetgevingsproces op Unieniveau, en verduidelijking van de uit het arrest Grimaldi voortvloeiende verplichting voor nationale rechters om met aanbevelingen rekening te houden.

Een en ander leidt de AG tot het advies aan het EU-Hof om rechterlijke toetsing van aanbevelingen in beginsel mogelijk te maken. Het EU-Gerecht zal zich in dat geval opnieuw moeten buigen over de aanbeveling online gokdiensten.