C-115/16 C-118/16 en C-119/16 N Luxembourg I e.a.
Gevoegde prejudiciële hofzaken Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak Klik hier, hier en hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie
Termijnen: Motivering departement: 1 augustus 2016 Concept schriftelijke opmerkingen: 18 augustus 2016 Schriftelijke opmerkingen: 18 september 2016 Trefwoorden: belastingen (op interest en royalty’s); aansprakelijkheid voor betaling van bronbelasting; recht vrije vestiging; vrij kapitaalverkeer
Onderwerp: - Deens-Luxemburgse dubbelbelastingverdrag van 17-11-1980; Noordse dubbelbelastingverdrag van 23 september 1996,
- VWEU artikel 49 (vrije vestiging); artikel 63 (vrij kapitaalverkeer);
- richtlijn 2003/49/EG van de Raad van 3 juni 2003 betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten
C-115/16 is één van vijf gedingen (het volgende fiche bevat de zaken C-116/16 en C-117/16) waarin de verwijzende DEN rechter heeft besloten het HvJEU prejudiciële vragen voor te leggen. De vragen in C-115/16, C-118/16 en C-119/16 zijn niet helemaal gelijkluidend, en de zaken worden afzonderlijk voorgelegd wegens de aanzienlijke verschillen in de feitelijke omstandigheden. Zie ook de vragen in de vandaag verzonden zaak C-299/16 Z Denmark.
In DEN bestond in de periode 2006-2008 geen algemene wettelijke regel over de bestrijding van misbruiken. In de rechtspraak is evenwel het zogenaamde “realiteitsbeginsel” ontwikkeld, volgens hetwelk belasting dient te worden geheven op basis van een concrete beoordeling van wat er feitelijk is gebeurd. Dat wil onder meer zeggen dat onder bepaalde omstandigheden fictieve en kunstmatige fiscale transacties terzijde kunnen worden geschoven, zodat de belasting niet op basis van die transacties wordt geheven maar op basis van de tegenovergestelde realiteit (“ substance over form”). Partijen zijn het erover eens dat er op grond van het realiteitsbeginsel geen reden is om geen rekening te houden met de in deze zaak verrichte transacties.
Voorts is in de DEN rechtspraak het zogenaamde beginsel van de “werkelijke ontvanger van de inkomsten” ontwikkeld. Dit beginsel houdt in dat de belastingdienst niet verplicht is om een kunstmatig onderscheid te aanvaarden tussen de inkomsten genererende onderneming of activiteit en de onderbrenging van de daaruit voortvloeiende inkomsten. Het beginsel komt er dus op neer dat wordt vastgesteld wie – ongeacht de formele verschijningsvorm – de werkelijke ontvanger van bepaalde inkomsten is en dientengevolge over deze inkomsten belasting verschuldigd is. De vraag is met andere woorden aan wie de inkomsten in fiscaal opzicht moeten worden toegerekend. De “werkelijke ontvanger van de inkomsten” is dus de persoon die over de desbetreffende inkomsten belasting verschuldigd is.
C-115/16 gaat over de overname van T Danmark, een grote DEN dienstverlener. De vraag is of verzoekster N Luxembourg 1, in de periode 2006-2008 bronbelasting had moeten inhouden op de rentebijschrijvingen ten gunste van haar moeder C Luxembourg, en zo ja of zij aansprakelijk is voor de betaling van de bronbelasting.
De onderneming N Danmark 1 is in 2009 na een fusie opgegaan in N Danmark 2. In 2010 werd N Danmark 2 ontbonden bij een niet aan belasting onderworpen grensoverschrijdende fusie met C Luxembourg, die toen haar naam wijzigde in N Luxembourg 2 en naderhand is geliquideerd, waarbij onder meer de vordering in dit geding is overgegaan op N Luxembourg 1, dat het geding voortzet in de plaats van N Danmark 1.
In de verwijzingsbeschikking wordt uitgebreid besproken hoe de constructie voor de overname is opgetuigd met behulp van de in LUX en DEN gevestigde ondernemingen (kapitaalfondsen). De financiering vindt plaats met Preferred Equity Certificates (PECs), een soort bedrijfsobligatie. Pt 23 van de verwijzingsbeschikking geeft een tekening van de constructie.
In 2011 stelt verweerster (DEN belastingdienst) een besluit vast waarbij de uiteindelijke eigenaar van T Danmark (N Danmark 1) interestbelasting wordt opgelegd. Zij beschouwt de door T Danmark aan de LUX ondernemingen betaalde interest niet als ‘uiteindelijk gerechtigden’ maar dat die enkel fungeerden als ‘doorstroomvennootschappen’ en dat verzoekster inhoudings- en betalingsplichtig was voor de (niet ingehouden) bronbelasting. Verzoekster gaat in beroep tegen het besluit en na uitblijven van tijdige behandeling ligt de zaak nu bij de verwijzende rechter.
De verwijzende DEN rechter (regionale rechter van het oosten van Denemarken) stelt vast dat het in deze zaak om twee hoofdvragen gaat, ten eerste wie de uiteindelijke gerechtigde is en of de DEN regels over inhouding van en aansprakelijkheid voor betaling van bronbelasting in strijd zijn met het recht van vrije vestiging en/of het vrije kapitaalverkeer. De uitkomst van het geding hangt af van de uitleg van RL 2003/49. Hij legt daartoe het HvJEU de volgende vragen voor:
1. Dient artikel 1, lid 1, juncto artikel 1, lid 4, van richtlijn 2003/49/EG aldus te worden uitgelegd dat een in een lidstaat gevestigde onderneming die onder artikel 3 van deze richtlijn valt en die onder omstandigheden als die van het hoofdgeding van een in een andere lidstaat gevestigde dochteronderneming interest ontvangt, de “uiteindelijk gerechtigde” tot deze interest is in de zin van deze richtlijn?
1.1. Dient het begrip “uiteindelijk gerechtigde” in artikel 1, lid 1, juncto artikel 1, lid 4, van richtlijn 2003/49/EG te worden uitgelegd in overeenstemming met het overeenkomstige begrip in artikel 11 van het modelverdrag van 1977?
1.2. Indien vraag 1.1. bevestigend wordt beantwoord, dienen bij de uitlegging van dat begrip dan enkel de commentaren bij artikel 11 van het modelverdrag van 1977 (punt 8) in aanmerking te worden genomen, of kunnen daarbij ook latere commentaren in aanmerking worden genomen, waaronder de aanvullingen uit 2003 over “doorstroomvennootschappen” (punt 8.1, thans punt 10.1) en de aanvullingen uit 2014 over “contractuele en wettelijke verplichtingen” (punt 10.2)?
1.3. Indien de commentaren uit 2003 bij de uitlegging in aanmerking kunnen worden genomen, is dan vereist dat er de facto middelen zijn doorgestroomd naar de personen die door de staat waar de betaler van de interest is gevestigd, worden beschouwd als de “uiteindelijk gerechtigden” tot de desbetreffende interest, om een onderneming niet als de “uiteindelijk gerechtigde” in de zin van richtlijn 2003/49/EG aan te merken, en – zo ja – is dan tevens vereist dat deze feitelijke doorstroming van middelen kort na de interestbetaling en/of bij wijze van interestbetaling plaatsvindt?
1.3.1. In hoeverre is het in dit verband van belang of er eigen vermogen voor de lening is gebruikt, of de desbetreffende interest aan de hoofdsom wordt toegevoegd (“wordt opgerold”), of de ontvanger van de interest vervolgens aan zijn in dezelfde staat gevestigde moedermaatschappij een groepsbijdrage heeft betaald om een fiscale consolidatie tot stand te brengen overeenkomstig de in de betrokken staat ter zake geldende regels, of de desbetreffende interest vervolgens is omgezet in eigen vermogen van de kredietnemer, of op de ontvanger van de interest een contractuele of wettelijke verplichting rustte om de interest door te betalen aan een andere persoon, en of het merendeel van de personen die door de staat waar de betaler van de interest is gevestigd, als de “uiteindelijk gerechtigden” tot de interest worden aangemerkt, in andere lidstaten zijn gevestigd dan wel in derde staten waarmee Denemarken een dubbelbelastingverdrag heeft gesloten, zodat er volgens de Deense belastingwetgeving geen grondslag zou hebben bestaan om bronbelasting te heffen indien die personen kredietgever waren geweest en aldus de interest rechtstreeks hadden ontvangen?
1.4. In hoeverre is het voor de beoordeling of de ontvanger van de interest dient te worden aangemerkt als de “uiteindelijk gerechtigde” in de zin van de richtlijn, van belang dat de verwijzende rechter na de beoordeling van de feiten van het geding tot de bevinding komt dat deze ontvanger weliswaar geen contractuele of wettelijke verplichting had om de ontvangen interest door te betalen aan een andere persoon, maar “in wezen” niet het recht had op het “gebruik en genot” van de interest, zoals bedoeld in de commentaren uit 2014 bij het modelverdrag van 1977?
2. Is de mogelijkheid voor een lidstaat om zich te beroepen op artikel 5, lid 1, van de richtlijn, dat betrekking heeft op de toepassing van nationale voorschriften ter bestrijding van fraude en misbruiken, of op artikel 5, lid 2, van de richtlijn, onderworpen aan de voorwaarde dat de betrokken lidstaat een specifiek nationaal voorschrift ter uitvoering van artikel 5 van de richtlijn heeft vastgesteld dan wel dat het nationale recht algemene voorschriften of beginselen over fraude, misbruiken en belastingontduiking bevat die in overeenstemming met artikel 5 kunnen worden uitgelegd?
2.1. Voor zover de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, kan § 2, lid [1], onder d), van de selskabsskattelov (wet op de vennootschapsbelasting), volgens welke de beperkte belastingplicht ter zake van rente-inkomsten zich niet uitstrekt tot “interest indien van de heffing van belasting daarover dient te worden afgezien [...] op grond van richtlijn 2003/49/EG betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten”, dan te worden aangemerkt als een specifiek nationaal voorschrift in de zin van artikel 5 van de richtlijn?
3. Is een bepaling van een tussen twee lidstaten gesloten en overeenkomstig het modelverdrag van de OESO opgesteld dubbelbelastingverdrag, volgens welke de heffing van belasting over interest afhangt van de vraag of de ontvanger van de interest wordt aangemerkt als de uiteindelijk gerechtigde tot deze interest, een verdragsrechtelijk voorschrift ter bestrijding van misbruiken dat onder artikel 5 van de richtlijn valt?
4. Is er sprake van misbruik enzovoort in de zin van richtlijn 2003/49/EG indien er in de lidstaat waar de betaler van de interest is gevestigd, een fiscale aftrek voor interest bestaat, terwijl interest niet wordt belast in de lidstaat waar de ontvanger van de interest is gevestigd?
5. Is een lidstaat die niet erkent dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming de “uiteindelijk gerechtigde” tot de interest is, en die stelt dat deze onderneming een zogenaamde kunstmatige doorstroomvennootschap is, krachtens richtlijn 2003/49/EG of artikel 10 EG verplicht mee te delen wie hij in dit geval beschouwt als de uiteindelijk gerechtigde?
6. Indien een in een lidstaat gevestigde onderneming (de moedermaatschappij) in concreto niet wordt geacht overeenkomstig richtlijn 2003/49/EG te zijn vrijgesteld van bronbelasting over interest die zij van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming (de dochteronderneming) heeft ontvangen, en de moedermaatschappij door laatstgenoemde lidstaat wordt geacht aldaar ter zake van de desbetreffende rente beperkt belastingplichtig te zijn, staat artikel 43 EG juncto artikel 48 EG dan in de weg aan een wettelijke regeling op grond waarvan laatstgenoemde lidstaat de inhoudingsplichtige (de dochteronderneming) bij niet-tijdige betaling van verschuldigde bronbelasting verplicht tot betaling van moratoire interest tegen een rentevoet die hoger is dan de rentevoet die de betrokken lidstaat hanteert wanneer hij aan een in dezelfde lidstaat gevestigde onderneming moratoire interest in rekening brengt over verschuldigde vennootschapsbelasting (die zich onder meer uitstrekt tot rente-inkomsten)?
7. Indien een in een lidstaat gevestigde onderneming (de moedermaatschappij) in concreto niet wordt geacht overeenkomstig richtlijn 2003/49/EG te zijn vrijgesteld van bronbelasting over interest die zij van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming (de dochteronderneming) heeft ontvangen, en de moedermaatschappij door laatstgenoemde lidstaat wordt geacht aldaar ter zake van de desbetreffende rente beperkt belastingplichtig te zijn, staan de artikelen 43 EG en 48 EG (dan wel artikel 56 EG) dan op zichzelf of gezamenlijk beschouwd in de weg aan een wettelijke regeling
a) op grond waarvan laatstgenoemde lidstaat de betaler van de interest verplicht tot inhouding van bronbelasting op de interest en hem jegens de overheid aansprakelijk stelt voor de niet-ingehouden bronbelasting, wanneer een dergelijke inhoudingsplicht niet geldt als de ontvanger van de interest in laatstgenoemde lidstaat gevestigd is?
b) op grond waarvan een moedermaatschappij in laatstgenoemde lidstaat tijdens de eerste twee belastingjaren niet onderworpen zou zijn aan de verplichting om voorheffing op de vennootschapsbelasting te betalen, maar pas vennootschapsbelasting zou moeten betalen op een beduidend later tijdstip dan dat waarop de bronbelasting opeisbaar wordt?
Het Hof wordt verzocht bij de beantwoording van de zevende vraag rekening te houden met het antwoord op de zesde vraag.
In C-118/16 is verzoekster X Danmark, een dochter van X Sweden waarbij de vraag is of verzoekster bronbelasting had moeten inhouden op rentebijschrijvingen aan haar moeder, en/of daarvoor aansprakelijk kan worden gehouden. Ook in deze zaak ziet de DEN belastingdienst (verweerster) X Sweden niet als ‘uiteindelijk gerechtigde’ in de zin van RL 2003/49 dan wel het Noordse dubbelbelastingverdrag. De eigendomsstructuur van het X-concern, dat wereldwijd actief is, wordt weergegeven in pt 11. De hoofdvraag in deze zaak is of X Sweden in DEN ter zake van de desbetreffende interest beperkt belastingplichtig is. Krachtens intern DEN recht is een buitenlandse onderneming in beginsel in DEN ter zake van interest beperkt belastingplichtig indien er sprake is van een “gecontroleerde schuld”, dat wil zeggen van een schuld ten aanzien van een onderneming binnen hetzelfde concern. Over interest is evenwel geen belasting verschuldigd indien van de heffing van belasting daarover moet worden afgezien of de belasting daarover moet worden verminderd op grond van RL 2003/49, dan wel een dubbelbelastingverdrag. Naast uitleg van RL 2003/49 moet de vraag van verzoekster worden beantwoord of de DEN regeling in strijd is met het recht van vrije vestiging en het vrije kapitaalverkeer. De vragen in deze zaak luiden als volgt:
1.3.1. In hoeverre is het in dit verband van belang of er eigen vermogen voor de lening is gebruikt, of de desbetreffende interest aan de hoofdsom wordt toegevoegd (“wordt opgerold”), of de ontvanger van de interest vervolgens aan zijn in dezelfde staat gevestigde moedermaatschappij een groepsbijdrage heeft betaald om een fiscale consolidatie tot stand te brengen overeenkomstig de in de betrokken staat ter zake geldende regels, of de desbetreffende interest vervolgens is omgezet in eigen vermogen van de
kredietnemer, of op de ontvanger van de interest een contractuele of wettelijke verplichting rustte om de interest door te betalen aan een andere persoon, en of het merendeel van de personen die door de staat waar de betaler van de interest is gevestigd, als de “uiteindelijk gerechtigden” tot de interest worden aangemerkt, in andere lidstaten zijn gevestigd dan wel in derde staten waarmee Denemarken een dubbelbelastingverdrag heeft gesloten, zodat er volgens de Deense belastingwetgeving geen grondslag zou hebben bestaan om bronbelasting te heffen indien die personen kredietgever waren geweest en aldus de interest rechtstreeks hadden ontvangen?
2.1. Voor zover de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord, kan § 2, lid [1], onder d), van de selskabsskattelov (wet op de vennootschapsbelasting), volgens welke de beperkte belastingplicht ter zake van rente-inkomsten zich niet uitstrekt tot “interest indien van de heffing van belasting daarover dient te worden afgezien [...] op grond van richtlijn 2003/49/EG betreffende een gemeenschappelijke belastingregeling inzake uitkeringen van interest en royalty’s tussen verbonden ondernemingen van verschillende lidstaten”, dan te worden aangemerkt als een specifiek nationaal voorschrift in de zin van artikel 5 van de richtlijn?
5. Is richtlijn 2003/49/EG van toepassing op een in Luxemburg gevestigde onderneming die aldaar overeenkomstig het vennootschapsrecht is opgericht en ingeschreven als een “société en commandite par actions” (S.C.A.) (commanditaire vennootschap op aandelen), en die tevens is gekwalificeerd als een “société d’investissement en capital à risque” (SICAR) (beleggingsvennootschap in risicokapitaal) in de zin van de Luxemburgse wet van 15 juni 2004 betreffende beleggingsvennootschappen in risicokapitaal?
5.1 Indien de vijfde vraag bevestigend wordt beantwoord, kan een Luxemburgse “S.C.A., SICAR” dan de “uiteindelijk gerechtigde” tot interest in de zin van richtlijn 2003/49/EG zijn, ook al beschouwt de lidstaat van de onderneming die de interest betaalt, die onderneming op grond van zijn interne recht als een fiscaal transparante entiteit?
5.2 Indien de eerste vraag ontkennend wordt beantwoord, zodat de onderneming die de interest ontvangt, niet wordt aangemerkt als de “uiteindelijk gerechtigde” tot de desbetreffende interest, kan de in het geding aan de orde zijnde S.C.A., SICAR, dan onder omstandigheden als die van het hoofdgeding worden aangemerkt als de “uiteindelijk gerechtigde” tot deze interest in de zin van die richtlijn?
6. Is een lidstaat die niet erkent dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming de “uiteindelijk gerechtigde” tot de interest is, en die stelt dat deze onderneming een zogenaamde kunstmatige doorstroomvennootschap is, krachtens richtlijn 2003/49/EG of artikel 10 EG verplicht mee te delen wie hij in dit geval beschouwt als de uiteindelijk gerechtigde?
7. Indien een in een lidstaat gevestigde onderneming (de moedermaatschappij) in concreto niet wordt geacht overeenkomstig richtlijn 2003/49/EG te zijn vrijgesteld van bronbelasting over interest die zij van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming (de dochteronderneming) heeft ontvangen, en de moedermaatschappij door laatstgenoemde lidstaat wordt geacht aldaar ter zake van de desbetreffende rente beperkt belastingplichtig te zijn, staat artikel 43 EG juncto artikel 48 EG dan in de weg aan een wettelijke regeling op grond waarvan laatstgenoemde lidstaat de inhoudingsplichtige (de dochteronderneming) bij niet-tijdige betaling van verschuldigde bronbelasting verplicht tot betaling van moratoire interest tegen een rentevoet die hoger is dan de rentevoet die de betrokken lidstaat hanteert wanneer hij aan een in dezelfde lidstaat gevestigde onderneming moratoire interest in rekening brengt over verschuldigde vennootschapsbelasting (die zich onder meer uitstrekt tot rente-inkomsten)?
8. Indien een in een lidstaat gevestigde onderneming (de moedermaatschappij) in concreto niet wordt geacht overeenkomstig richtlijn 2003/49/EG te zijn vrijgesteld van bronbelasting over interest die zij van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming (de dochteronderneming) heeft ontvangen, en de moedermaatschappij door laatstgenoemde lidstaat wordt geacht aldaar ter zake van de desbetreffende rente beperkt belastingplichtig te zijn, staan de artikelen 43 EG en 48 EG (dan wel artikel 56 EG) dan op zichzelf of gezamenlijk beschouwd in de weg aan een wettelijke regeling
Het Hof wordt verzocht bij de beantwoording van de achtste vraag rekening te houden met het antwoord op de zevende vraag.
Verzoekster in C-119/16 is C Danmark I, sinds 01-01-2005 de hoofdmoedermaatschappij van de DEN tak van het Amerikaanse C-concern, waarvan C-USA de hoofdmoeder is. De DEN tak heeft dochters (meest verkoopvennootschappen) in een aantal EULS, in de EER en in ZWI. Vóór 2005 was C Danmark II, de DEN hoofdmoeder, eigendom van C Cayman Islands. Na herstructurering is de eigendomsstructuur zoals (vereenvoudigd, zonder dochters) weergegeven in pt 13 van de verwijzingsbeschikking: er worden twee holdings tussengeplaatst waarna de DEN tak eigendom wordt van de ZWE holding C Sverige II (eigendom van de holding C Sverige I). De transacties gaan gepaard met leningen tussen verzoekster, C Sverige II en C Cayman Islands.
Verweerster (DEN belastingdienst) krijgt informatie van de ZWE belastingdienst over de constructie van de holdings en de verkoopmaatschappij C Sverige III. Op grond daarvan oordeelt zij dat de plaatsing van de twee ZWE ondernemingen boven de DEN tak van het concern ingegeven door fiscale overwegingen en dat het om “doorstroomvennootschappen” gaat die niet als “de uiteindelijk gerechtigde” kunnen worden aangemerkt als bedoeld in RL 2003/49.
De vragen in C-119/16 luiden als volgt:
4. Is een lidstaat die niet erkent dat een in een andere lidstaat gevestigde onderneming de “uiteindelijk gerechtigde” tot de interest is, en die stelt dat deze onderneming een zogenaamde kunstmatige doorstroomvennootschap
is, krachtens richtlijn 2003/49/EG of artikel 10 EG verplicht mee te delen wie hij in dit geval beschouwt als de uiteindelijk gerechtigde?
5. Indien een in een lidstaat gevestigde onderneming (de moedermaatschappij) in concreto niet wordt geacht overeenkomstig richtlijn 2003/49/EG te zijn vrijgesteld van bronbelasting over interest die zij van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming (de dochteronderneming) heeft ontvangen, en de moedermaatschappij door laatstgenoemde lidstaat wordt geacht aldaar ter zake van de desbetreffende rente beperkt belastingplichtig te zijn, staat artikel 43 EG juncto artikel 48 EG dan in de weg aan een wettelijke regeling op grond waarvan laatstgenoemde lidstaat de inhoudingsplichtige (de dochteronderneming) bij niet-tijdige betaling van verschuldigde bronbelasting verplicht tot betaling van moratoire interest tegen een rentevoet die hoger is dan de rentevoet die de betrokken lidstaat hanteert wanneer hij aan een in dezelfde lidstaat gevestigde onderneming moratoire interest in rekening brengt over verschuldigde vennootschapsbelasting (die zich onder meer uitstrekt tot rente-inkomsten)?
6. Indien een in een lidstaat gevestigde onderneming (de moedermaatschappij) in concreto niet wordt geacht overeenkomstig richtlijn 2003/49/EG te zijn vrijgesteld van bronbelasting over interest die zij van een in een andere lidstaat gevestigde onderneming (de dochteronderneming) heeft ontvangen,
en de moedermaatschappij door laatstgenoemde lidstaat wordt geacht aldaar ter zake van de desbetreffende rente beperkt belastingplichtig te zijn, staan de artikelen 43 EG en 48 EG (dan wel artikel 56 EG) dan op zichzelf of gezamenlijk beschouwd in de weg aan een wettelijke regeling a) op grond waarvan laatstgenoemde lidstaat de betaler van de interest verplicht tot inhouding van bronbelasting op de interest en hem jegens de overheid aansprakelijk stelt voor de niet-ingehouden bronbelasting, wanneer een dergelijke inhoudingsplicht niet geldt als de ontvanger van de interest in laatstgenoemde lidstaat gevestigd is?
Het Hof wordt verzocht bij de beantwoording van de zesde vraag rekening te houden met het antwoord op de vijfde vraag.
Aangehaalde (recente) jurisprudentie: --
Specifiek beleidsterrein: FIN
