C-28/23 NFS

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:     16 maart 2023
Schriftelijke opmerkingen:                     2 mei 2023

Trefwoorden: aanbestedingen, voorovereenkomst, bouwkosten

Onderwerp:

•            Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten

•            Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG

•            Richtlijn van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (89/665/EEG)

Feiten:

De regering van de Slowaakse Republiek heeft in de jaren 2006-2013 verschillende besluiten vastgesteld met het oog op de bouw in Slowakije van de het nationaal voetbalstadion in overeenstemming met de normen van de UEFA. Op 10-07-2013 heeft de regering, zonder een aanbestedingsprocedure te hebben ingeleid of een vergelijkend onderzoek te hebben ingesteld, besluit nr. 400/2013 vastgesteld, krachtens hetwelk het ministerie van Onderwijs, Wetenschap, Onderzoek en Sport van de Slowaakse Republiek met een specifieke vennootschap, namelijk met Národný futbalový štadión, a. s. (rechtsvoorgangster van verzoekster NFŠ, a. s.), een memorandum diende te sluiten waarin de voorwaarden voor de toekenning van een subsidie en de voorwaarden voor de bouw van het stadion dienden te worden vastgesteld. Het ministerie heeft een subsidie voor het project ter zake van de bouw van het stadion ten bedrage van 27 200 000,00 EUR toegezegd. Národný futbalový štadión, a. s. heeft zich verbonden tot het medefinancieren van het stadion voor ten minste 60 % van de bouwkosten.  Op 10-05-2016 heeft het ministerie namens de Slowaakse Republiek en als toekomstige koper met NFŠ, a. s., als toekomstige verkoopster, een voorovereenkomst gesloten. Daarin zijn krachtens een verzoek van NFŠ, a. s. de voorwaarden voor het sluiten van de toegezegde overeenkomst tot verkoop van het stadion vastgesteld, waarbij tevens is overeengekomen dat in het kader van deze verkoop de risico’s in verband met de eigendom en de exploitatie van het stadion dienden te worden overgedragen aan de Slowaakse Republiek. Verzoekster betoogt dat een particuliere investeerder (verzoekster) zonder de staatssteun, namelijk de subsidie en de verkoopoptie, niet in staat zou zijn geweest om het stadion te bouwen. De staatssteun voor dit project bestond uit twee instrumenten, namelijk de subsidie in het kader van de subsidieovereenkomst en de optie in het kader van de voorovereenkomst. Volgens verzoekster hebben de subsidievoorwaardenovereenkomst en het memorandum gezamenlijk een juridisch kader gecreëerd om ervoor te zorgen dat zij van staatssteun verzekerd zou zijn indien de procedure ter zake van de oproep tot het indienen van verzoeken om toekenning van een subsidie met het oog op de bouw van het stadion voor haar een gunstige afloop kende. Voorts betoogt verzoekster dat de voorovereenkomst niet de verplichting inhoudt om het stadion te bouwen en dit vervolgens aan het ministerie door te verkopen. Volgens verzoekster beantwoordt de voorovereenkomst namelijk niet aan de definitie van een overheidsopdracht, omdat een overeenkomst volgens de rechtspraak van het Hof slechts als overheidsopdracht kan worden aangemerkt indien daaruit de verplichting voortvloeit om bepaalde werken uit te voeren waarvan de uitvoering in rechte kan worden afgedwongen. Het ministerie betoogt dat bij de bouw van het stadion de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten zijn overtreden. Het is van mening dat de overeenkomst tot toekenning van een subsidie uit de staatsbegroting in strijd met de wet is gesloten, aangezien de subsidie is toegekend terwijl de overeenkomst is gesloten krachtens een oproep die niet voorziet in een vergelijking van de aanvragers van financiering. Volgens het ministerie is de subsidieovereenkomst derhalve nietig in de zin van § 39 o.z. (absolute nietigheid).

Overweging:

Verduidelijkt moet worden of (i) de overeenkomst tot toekenning van een subsidie voor het aanleggen van het bouwwerk, dat naast commerciële doeleinden tevens de openbare bevordering van de sport moet dienen, en (ii) de voorovereenkomst tussen het ministerie (de staat) en de betrokken privaatrechtelijke entiteit, die is geselecteerd zonder dat een vergelijkend onderzoek is ingesteld, een „overheidsopdracht voor werken” in de zin van richtlijn 2004/18/EG en van richtlijn 2014/24/EU kan vormen, wanneer: (1) de subsidieovereenkomst moet worden aangemerkt als door de Europese Commissie goedgekeurde staatssteun in de zin van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, (2) de in deze overeenkomst neergelegde verbintenissen verband houden met een subsidieverplichting van de staat en een verplichting van de privaatrechtelijke entiteit om een bouwwerk aan te leggen onder de door het ministerie vastgestelde voorwaarden en om een sportorganisatie in staat te stellen om een deel van het bouwwerk te gebruiken en (3) de in de voorovereenkomst neergelegde verbintenissen verband houden met een eenzijdige optie die aan de privaatrechtelijke entiteit wordt verleend in de vorm van een verplichting van de staat om het aangelegde bouwwerk terug te kopen, (4) zodat deze overeenkomsten een naar tijd en voorwerp samenhangend kader van wederzijdse verplichtingen tussen het ministerie en de privaatrechtelijke entiteit vormen. De nationale rechtspraak hierover is niet uniform.

Prejudiciële vragen:

1 Vormen een subsidieovereenkomst en een voorlopige verkoopovereenkomst tussen een ministerie (staat) en een privaatrechtelijke entiteit die is geselecteerd zonder dat een vergelijkend onderzoek is ingesteld een „overheidsopdracht voor werken” in de zin van artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 2004/18 en artikel 2, lid 6, onder c), van richtlijn 2014/24, wanneer de subsidieovereenkomst moet worden aangemerkt als door de Europese Commissie goedgekeurde staatssteun in de zin van artikel 107, lid 3, onder c), VWEU, de in deze overeenkomst neergelegde verbintenissen verband houden met een subsidieverplichting van de staat en een verplichting van de privaatrechtelijke entiteit om een bouwwerk aan te leggen onder de door het ministerie vastgestelde voorwaarden en om een sportorganisatie in staat te stellen om een deel van het bouwwerk te gebruiken en wanneer de in de voorovereenkomst neergelegde verbintenissen verband houden met een eenzijdige optie die aan de privaatrechtelijke entiteit wordt verleend in de vorm van een verplichting van de staat om het aangelegde bouwwerk terug te kopen, zodat deze overeenkomsten een naar tijd en voorwerp samenhangend kader van wederzijdse verplichtingen tussen het ministerie en de privaatrechtelijke entiteit vormen?

2 Staan artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 2004/18 en artikel 2, lid 6, onder c), van richtlijn 2014/24 in de weg aan een nationaalrechtelijke regeling van een lidstaat volgens welke een rechtshandeling die naar inhoud of doel in strijd is met het recht, de wet omzeilt of in strijd is met de goede zeden absoluut (dat wil zeggen van meet af aan/ex tunc) nietig is, wanneer deze inbreuk op het recht bestaat in een wezenlijke schending van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten?

3 Staat artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), en lid 2, van richtlijn 89/665 in de weg aan een nationaalrechtelijke regeling van een lidstaat volgens welke een rechtshandeling die naar inhoud of doel in strijd is met het recht, de wet omzeilt of in strijd is met de goede zeden absoluut (dat wil zeggen van meet af aan/ex tunc) nietig is, wanneer deze inbreuk op het recht, zoals het geval is in het hoofdgeding, bestaat in een wezenlijke schending (omzeiling) van de regels inzake het plaatsen van overheidsopdrachten?

4 Moeten artikel 1, lid 2, onder b), van richtlijn 2004/18 en artikel 2, lid 6, onder c), van richtlijn 2014/24 aldus worden uitgelegd dat deze bepalingen zich er ex tunc tegen verzetten dat wordt aangenomen dat een voorlopige verkoopovereenkomst zoals die welke aan de orde is in het hoofdgeding rechtsgevolgen heeft gehad?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Commissie/Duitsland (C-536/07), (C-213/13), Commissie/Oostenrijk (Verhuur van een nog te bouwen gebouw), (C-537/19)

Specifiek beleidsterrein: BZK, EZK