C-35/17 Saferoad Grawil et Saferoad Kabex

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie.

Termijnen: Motivering departement:    31 juli 2017
Schriftelijke opmerkingen:                    17 september 2017

Trefwoorden: overheidsopdracht; gestanddoeningstermijn; evenredigheidsbeginsel

Onderwerp: - Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

Feiten:

Verzoekster (Saferoad Grawil en Saferoad Kabex) is een onderneming die zich (samen met zeven andere ondernemingen) heeft ingeschreven voor een overheidsopdracht met betrekking tot onderhoud van snelwegen. Overeenkomstig het bestek van de overheidsopdracht was de gestanddoeningstermijn van de inschrijving 90 dagen. De inschrijvingen moesten uiterlijk op 11 september 2015 worden ingediend. Op 22 december 2015 verlengt de opdrachtgever krachtens Pools recht de termijn met 60 dagen, waarmee zeven ondernemers akkoord zijn gegaan. Mota-Engil geeft geen cautie en stemt niet in met de verlenging. KBU wordt uitgesloten doordat de instemming de opdrachtgever niet tijdig bereikt. De overige ondernemers hebben de gestanddoeningstermijn van hun inschrijving conform Pools recht verlengd.

De opdrachtgever heeft de inschrijving van Zaklad gekozen op basis van economische voordeligheid. Verzoekster heeft daarop beroep ingesteld bij de Krajowa Izba Odwolawcza (KIO) en gesteld dat de beoordeling van het criterium kwaliteit van de inschrijvingen niet correct is verlopen. Bovendien hadden bepaalde ondernemers moeten worden uitgesloten vanwege het verstrijken van de gestanddoeningstermijn. In zijn verweerschrift heeft de opdrachtgever zijn tot dusverre ingenomen standpunt gehandhaafd en verwerping van het beroep gevorderd. In het hoofdgeding voert verzoekster o.a. aan dat:
1.         een inschrijving waarvan de gestanddoeningstermijn is verstreken, niet als economisch meest voordelige inschrijving mag worden gekozen (de gestanddoeningstermijn  moet ononderbroken zijn);
2.         een ondernemer niet kan worden uitgesloten van deelname aan de procedure indien de opdrachtgever hem daartoe niet heeft opgeroepen.

De opdrachtgever stelt o.a. dat:

1.         een procedure voor het plaatsen van een overheidsopdracht ertoe dient de economisch meest voordelige inschrijving te kiezen;
2.         een ondernemer kan worden uitgesloten van de procedure indien hij niet instemt met de verlenging van de gestanddoeningstermijn voor de inschrijving.

Overweging:
Het plaatsen van overheidsopdrachten gaat momenteel gepaard met rechtsonzekerheid en twijfel over de gelijke behandeling van ondernemers door het gebrek aan concrete aanwijzingen in de richtlijnen. De verwijzende rechter beroept zich op het rechtszekerheid-, vertrouwens-, evenredigheids-, en het transparantiebeginsel. Ondernemers moeten bijvoorbeeld weten hoe zij en concurrenten in een bepaalde procedure worden behandeld en de handelingen van de lidstaten – in het kader van de wetgevende, uitvoerende, en rechtelijkere macht – moeten geschikt en noodzakelijk zijn voor het nagestreefde doel.
Prejudiciële vragen:

1) Moet artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, mede in het licht van het evenredigheidsbeginsel, aldus worden uitgelegd dat:

1.         een ondernemer op grond van deze bepaling van de procedure kan worden uitgesloten of zijn inschrijving kan worden afgewezen wegens het verstrijken van de gestanddoeningstermijn voor de inschrijving indien een dergelijke sanctie niet rechtstreeks en onmiddellijk volgt uit wettelijke bepalingen of de voorwaarden voor de gunning van de opdracht die door de opdrachtgever zijn beschreven in de aankondiging van de opdracht of het bestek, terwijl de ondernemer geïnteresseerd is in de overeenkomst;

2.         de inschrijving van de ondernemer op grond van deze bepaling kan vervallen door verstrijken van de gestanddoeningstermijn voor de inschrijving en daardoor niet meer bestaat in de procedure voor de gunning van de opdracht, hoewel de ondernemer niet formeel van de procedure is uitgesloten noch zijn inschrijving is afgewezen, zoals in punt 1 wordt beschreven, zodat met hem geen overeenkomst kan worden gesloten (een verbod geldt de overeenkomst te sluiten), hoewel de ondernemer geïnteresseerd is in de overeenkomst, indien het verval van de inschrijving en het verbod de overeenkomst te sluiten niet rechtstreeks en onmiddellijk volgt uit wettelijke bepalingen of de voorwaarden voor de gunning van de opdracht die door de opdrachtgever zijn beschreven in de aankondiging van de opdracht of het bestek?

2) Moet artikel 2 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, mede in het licht van het evenredigheidsbeginsel, aldus worden uitgelegd datopdrachtgevers kunnen verlangen dat ondernemers de door hen gegeven cautie voor de inschrijving zonder onderbreking handhaven totdat de overeenkomst wordt gesloten, zonder dat in bepalingen, de aankondiging van de opdracht of in het bestek een maximale, redelijke periode is aangegeven gedurende welke ondernemers gehouden zijn hun cautie te handhaven?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-91/08 Wall; C-599/10 SAG ELV Slovensko; C-1/73 Westzucker; C-265/87 Hermann Schrader.

Specifiek beleidsterrein: IenM