C-387/14 Esaprojekt

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak
Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie

Termijnen: Motivering departement:   14 oktober 2014
(Concept-) schriftelijke opmerkingen:   30 oktober 2014
Schriftelijke opmerkingen:                   30 november 2014
Trefwoorden: overheidsopdrachten; gelijke behandeling

Onderwerp
Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134, blz. 114)

Ten behoeve van POL ziekenhuizen die ressorteren onder het zelfstandig bestuursorgaan van de regio Lodzkie (verweerder) is een aanbesteding uitgeschreven voor modernisering van het IT-systeem. Deze zaak betreft het derde deel van deze aanbesteding, de aankoop en levering van een  geïntegreerd ziekenhuissysteem (HIS) voor de administratieve (grijze) en de medische (witte) afdeling van het onafhankelijke regionale Nicolaas Copernicus-ziekenhuis in Piotrków Trybunalski. Verzoekster heeft beroep ingesteld tegen de toewijzing van dat deel van de aanbesteding aan Konsultant Komputer (KK) omdat dit bedrijf niet aan de in het bestek genoemde voorwaarden zou hebben voldaan, te weten aantoonbare kennis en ervaring. De beroepsinstantie gelast verweerder de toewijzing in te trekken en dit, op grond van de POL aanbestedingswet, alsnog te controleren. Als verweerder deze opdracht uitvoert komt aan het licht dat KK onjuiste informatie heeft verstrekt. KK wordt verzocht nieuwe informatie te overleggen, op grond waarvan verweerder alsnog voor KK kiest. Verzoekster stelt echter opnieuw beroep in tegen dat besluit. Zij meent dat KK moet worden uitgesloten van de procedure wegens het in de POL aanbestedingswet genoemde verstrekken van valse inlichtingen. Verweerder is echter van mening dat er enkel onenigheid bestaat over de beoordeling van de door KK ingediende (eerste) offerte, niet over de feiten.

De verwijzende POL rechter stelt vast dat in tweede instantie KK heeft voldaan aan de door verweerder in de opdracht gestelde eisen. Dit gegeven is echter baseerd op informatie die KK op verzoek heeft verstrekt nadat de termijn voor inschrijving was gesloten. Pas uit de aanvullende informatie is gebleken dat KK zich beroept op eerdere levering die zij tezamen met een (niet eerder genoemd) ander bedrijf heeft verricht. Hij vraagt zich af of het met de beginselen van eerlijke mededinging en gelijke behandeling van ondernemers verenigbaar is dat een ondernemer bij de verstrekking van aanvullende stukken andere uitgevoerde opdrachten kan vermelden dan die welke in de oorspronkelijke lijst van leveringen waren genoemd, en dat deze daarenboven zijn uitgevoerd door een andere ondernemer op wiens draagkracht hij zich in zijn offerte niet heeft beroepen. Voor de vraag of KK zich zou kunnen beroepen op de draagkracht van de andere ondernemer die als „adviseur en consultant” zou optreden, verwijst hij naar de nog lopende zaak C-324/14. Hij legt het HvJEU de volgende vragen voor:
Vraag 1: Staat artikel 51 van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (hierna: „richtlijn 2008/18/EG”), gelezen in samenhang met de in artikel 2 van deze richtlijn neergelegde beginselen van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en van transparantie, toe dat een ondernemer die toelichting bij de stukken verstrekt of aanvullende stukken overlegt, in die context andere opdrachten (dat wil zeggen leveringen) vermeldt dan die welke hij heeft genoemd in de bij de offerte gevoegde lijst van leveringen? Mag hij meer bepaald verwijzen naar opdrachten die door een andere ondernemer zijn uitgevoerd, wanneer hij in de offerte niet heeft aangegeven dat hij gebruik kan maken van diens middelen?
Vraag 2: Moet artikel 51 van richtlijn 2008/18/EG, gelet op het arrest van het Hof van 10 oktober 2013, Manova (C-336/12), waaruit blijkt dat „het beginsel van gelijke behandeling aldus moet worden uitgelegd dat het zich niet ertegen verzet dat een aanbestedende dienst na afloop van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een overheidsopdracht een gegadigde verzoekt documenten over te leggen waarin diens situatie wordt beschreven, zoals de gepubliceerde balans, en waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn om deel te nemen aan een aanbestedingsprocedure, voor zover de stukken van die aanbesteding niet uitdrukkelijk de overlegging ervan voorschreven op straffe van uitsluiting van de inschrijving”, aldus worden uitgelegd dat de overlegging van aanvullende stukken slechts is toegestaan wanneer het gaat om stukken waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij reeds bestonden vóór het verstrijken van de termijn voor het indienen van de offertes of van de verzoeken om aan de procedure te mogen deelnemen, of aldus dat het Hof slechts een van de mogelijkheden heeft genoemd en dat de overlegging van aanvullende stukken ook in andere gevallen is toegestaan, bijvoorbeeld wanneer achteraf stukken worden overgelegd die niet dateren van vóór het verstrijken van deze termijn, maar die de objectieve bevestiging vormen dat is voldaan aan een deelnemingsvoorwaarde?
Vraag 3: Wanneer de tweede vraag aldus wordt beantwoord dat ook andere aanvullende stukken dan de in het arrest Manova (C-336/12) genoemde kunnen worden overgelegd, kunnen dan aanvullende stukken worden verstrekt die afkomstig zijn van de ondernemer, van onderaannemers of van andere ondernemers die hun middelen ter beschikking stellen van de ondernemer, wanneer dezen in de offerte niet zijn vermeld?
Vraag 4: Staat artikel 44 van richtlijn 2004/18/EG, gelezen in samenhang met artikel 48, lid 2, sub a, en het in artikel 2 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van ondernemers toe dat een ondernemer zich beroept op de draagkracht van een andere ondernemer in de zin van artikel 48, lid 3, in die zin dat de kennis en de ervaring van twee ondernemers die elk op zich niet beschikken over de door de aanbestedende dienst verlangde kennis en ervaring, worden samengeteld, wanneer deze ervaring ondeelbaar is (dat wil zeggen dat een ondernemer volledig moet voldoen aan de voorwaarde om aan de procedure te kunnen deelnemen) en de uitvoering van de opdracht ondeelbaar is (dat wil zeggen één geheel vormt)?
Vraag 5: Staat artikel 44 van richtlijn 2004/18/EG, gelezen in samenhang met artikel 48, lid 2, sub a, en het in artikel 2 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van ondernemers toe dat een ondernemer zich beroept op de ervaring van een groep ondernemers, in die zin dat een ondernemer die als lid van een groep ondernemers een opdracht heeft uitgevoerd, zich op de uitvoering van de opdracht door deze groep kan beroepen, ongeacht zijn aandeel in de uitvoering van deze opdracht, of kan hij zich slechts beroepen op de eigen ervaring die hij zelf daadwerkelijk heeft verworven bij de uitvoering van het deel van de opdracht dat hem binnen de groep was toegewezen?
Vraag 6: Kan artikel 45, lid 2, sub g, van richtlijn 2004/18/EG, volgens hetwelk van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten iedere ondernemer die zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen of die inlichtingen niet heeft verstrekt, aldus worden uitgelegd dat een ondernemer die valse inlichtingen heeft verstrekt die invloed op de uitkomst van de procedure hadden of konden hebben, van de procedure wordt uitgesloten, met dien verstande dat de schuld voor de desbetreffende misleiding louter voortvloeit uit de verstrekking van valse inlichtingen aan de aanbestedende dienst die het besluit van deze dienst tot uitsluiting van de ondernemer (en tot afwijzing van zijn offerte) beïnvloeden, ongeacht of de ondernemer opzettelijk en doelbewust heeft gehandeld, dan wel onopzettelijk, lichtvaardig, onachtzaam of zonder de nodige zorgvuldigheid in acht te nemen? Kan slechts worden aangenomen dat een ondernemer „zich in ernstige mate schuldig heeft gemaakt aan valse verklaringen bij het verstrekken van inlichtingen of inlichtingen niet heeft verstrekt” wanneer de betrokkene valse gegevens heeft verstrekt (die niet overeenstemmen met de realiteit), of kan dit ook worden aangenomen wanneer de ondernemer weliswaar correcte informatie heeft verstrekt, maar dit heeft gedaan op een wijze die erop gericht is de aanbestedende dienst ervan te overtuigen dat de ondernemer voldoet aan de door hem gestelde vereisten, hoewel dit niet het geval is?
Vraag 7: Staat artikel 44 van richtlijn 2004/18/EG, gelezen in samenhang met artikel 48, lid 2, sub a, en het in artikel 2 neergelegde beginsel van gelijke behandeling van ondernemers toe dat een ondernemer zich op zodanige wijze op zijn ervaring beroept dat hij twee of meer overeenkomsten als één opdracht voorstelt, hoewel de opdrachtgever noch in de aankondiging noch in het bestek in deze mogelijkheid heeft voorzien?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-293/03 My; C-599/10 SAG ELV Slovensko e.a.
Specifiek beleidsterrein: EZ en BZK