C-531/16 Specializuotas transportas
Prejudiciële hofzaak Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak en klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie. Termijnen: Motivering departement: 12 december 2016 Concept schriftelijke opmerkingen: 28 december 2016 Schriftelijke opmerkingen: 28 januari 2017 Trefwoorden: openbare aanbesteding; kartelverbod; transparantiebeginsel; vrij verkeer werknemers/diensten; Onderwerp: - VWEU artikel 45 (vrij verkeer werknemers); artikel 54 (gelijkstelling vennootschappen); artikel 56 (vrij verkeer diensten); artikel 101 (kartelverbod); - Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken (Pb 1989, L 395, blz. 33); - richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten (Pb L 134 van 30.4.2004, blz. 114). Verzoekster heeft ingeschreven op een op 09-07-2015 uitgeschreven openbare aanbesteding van verweerster, het openbaar lichaam Centrale voor afvalverwerking (ophalen gemeentelijk afval en transport naar de afvalverwerkingsfaciliteit). Er zijn in totaal vier inschrijvers. Verzoekster A (Specialus autotransportas) en verzoekster B (Specializuotas transportas) zijn beide dochters van Ecoservice, voor respectievelijk 100% en 98.5%. De Raden van Bestuur bestaan uit dezelfde personen. B noemt in haar inschrijving een onderaannemer die ook een dochter van Ecoservice is (99,71%) en verklaart uit eigener beweging dat zij zelfstandig deelneemt en bereid is op verzoek een lijst van met haar verbonden ondernemingen in te dienen. De inschrijving van A wordt 24-09-2015 op technische gronden afgewezen; haar wagenpark voldoet niet aan de gestelde eisen (EURO-V-normen). Verweerster maakt 22-10-2015 de uitslag bekend: B krijgt de opdracht. Eén van de twee overgebleven partijen gaat (na afgewezen bezwaar) in beroep stellende dat de offertes van A en B niet juist zijn beoordeeld en dat A en B als verbonden ondernemingen in de zin van de LIT mededingingswet dienen te worden beschouwd – zij zijn immers geen concurrenten maar hebben heimelijk samengewerkt hetgeen schending van het transparantiebeginsel oplevert. Zowel de Rb (18-01-2016) als de appelrechter (05-04-2016) verklaart het besluit tot gunning aan B onrechtmatig (verbod op kartelvorming), waarna zowel verweerster als B beroep in cassatie instellen. De verwijzende LIT rechter (Hooggerechtshof) stelt vast dat het kenbaar maken van banden tussen deelnemende bedrijven slechts verplicht is wanneer de aanbestedende dienst daarom vraagt, hetgeen hier niet het geval is geweest. Ook RL 2004/18 bevat geen dergelijke plicht voor inschrijvers. Het HvJEU heeft zich in meer zaken over deze kwestie gebogen. De verwijzende rechter oordeelt dat dan ook veeleer moet worden gekeken naar de positieve plicht die rust op inschrijvers om hun banden met andere ondernemingen kenbaar te maken aan de aanbestedende diensten, zelfs indien deze daar niet specifiek om vragen. De LIT regeling bevat geen specifieke bepalingen over de plicht tot bekendmaking van banden met andere inschrijvers. Een dergelijke plicht kan dan ook enkel voortvloeien uit de beginselen van transparantie en gelijkheid voor de wet, zodat de uiteindelijke doelstelling, eerlijke concurrentie, kan worden nagekomen. Hij twijfelt of aanbestedende diensten verplicht zijn om bij wijze van preventieve maatregel na te gaan of sprake is van banden tussen inschrijvers. In casu was verweerster op de hoogte van de bestaande banden tussen A en B maar heeft desondanks geen actie ondernomen. Gezien het oordeel van het HvJEU in zaak C-538/13 (de aanbestedende dienst moet in ieder geval nagaan of sprake is van belangenconflicten en zo nodig maatregelen nemen) is verweerster dan ook in gebreke gebleven. Het nationaal wettelijk kader hiervoor ontbreekt echter. Er is geen direct bewijs dat inschrijvers A en B hebben afgesproken om in de aanbestedingsprocedure heimelijk samen te werken, maar de rechter vraagt zich af hoe zij dit zouden kunnen bewijzen. Partijen zijn het eens dat A en B één economische eenheid vormen met name wegens dezelfde RvB. Maar de rechter is van opvatting dat, wanneer verbonden bedrijven afzonderlijk als concurrenten aan een openbare aanbesteding deelnemen, ervan dient te worden uitgegaan dat zij de iure en de facto afstand doen van mogelijke voordelen die zij vanwege hun banden genieten, zichzelf beschouwen als van elkaar onafhankelijk en ook aan de aanbestedende dienst en overige inschrijvers verklaren dat zij niet op oneerlijke wijze voordeel zullen trekken uit de economische banden die tussen hen bestaan. Hij legt de volgende vragen voor aan het HvJEU: 1. Moeten het vrij verkeer van personen en diensten zoals vervat in onderscheidenlijk artikel 45 VWEU en artikel 56 VWEU, de beginselen van de gelijkheid van inschrijvers en van transparantie zoals vervat in artikel 2 van richtlijn 2004/18, en het uit voornoemde beginselen voortvloeiende beginsel van vrije en eerlijke mededinging tussen ondernemingen (gezamenlijk of afzonderlijk beschouwd, maar niet beperkt tot die bepalingen) aldus worden opgevat en uitgelegd dat: indien verbonden inschrijvers, wier economische, bestuurlijke, financiële of andersoortige banden twijfels kunnen doen rijzen over hun onafhankelijkheid en de bescherming van vertrouwelijke gegevens en/of voor hen de voorwaarden (kunnen) scheppen om een voordeel te hebben op andere inschrijvers, hebben besloten om in dezelfde openbare aanbesteding afzonderlijke (onafhankelijke) inschrijvingen in te dienen, zij dan in ieder geval verplicht zijn om de banden tussen hen aan de aanbestedende dienst kenbaar te maken, zelfs indien de aanbestedende dienst hen daarnaar niet afzonderlijk vraagt, ongeacht of een dergelijke plicht volgens de nationale regels inzake openbare aanbesteding al dan niet daadwerkelijk bestaat? 2. Indien het antwoord op de eerste vraag: a) bevestigend luidt (dat wil zeggen dat inschrijvers hun banden in ieder geval aan de aanbestedende dienst kenbaar moeten maken), is dan de omstandigheid dat in zodanig geval niet, althans niet naar behoren, aan die plicht is voldaan, voldoende voor de aanbestedende dienst om het standpunt in te nemen – of voor een beroepsinstantie (rechter) om te oordelen – dat verbonden inschrijvers die in dezelfde openbare aanbesteding afzonderlijke inschrijvingen hebben ingediend, deelnemen zonder daadwerkelijk te concurreren (en de schijn van concurrentie ophouden)? b) ontkennend luidt (dat wil zeggen dat inschrijvers geen andere plicht hebben om hun banden kenbaar te maken dan hetgeen is neergelegd in wetgeving of in de aanbestedingsvoorwaarden), moeten dan het risico ten gevolge van de deelname van verbonden ondernemingen en het risico van de hieruit voortvloeiende gevolgen, worden gedragen door de aanbestedende dienst indien de aanbestedende dienst in de stukken van de openbare aanbesteding niet heeft aangegeven dat inschrijvers een dergelijke plicht tot kenbaarmaking hebben? 3. Moeten de rechtsvoorschriften als bedoeld in de eerste vraag en de derde alinea van artikel 1, lid 1, van richtlijn 89/665 en artikel 2, lid 1, onder b), van die richtlijn (gezamenlijk of afzonderlijk beschouwd, maar niet beperkt tot die bepalingen), ongeacht het antwoord op de eerste vraag en gelet op het arrest van het Hof van Justitie in zaak C-538/13, eVigilo, aldus worden opgevat en uitgelegd dat: a) indien het de aanbestedende dienst in de loop van een openbare aanbesteding op welke wijze dan ook duidelijk wordt dat er tussen bepaalde inschrijvers belangrijke banden (betrekkingen) bestaan, die aanbestedende dienst dan, ongeacht zijn eigen beoordeling daarvan en (of) van andere omstandigheden (bijvoorbeeld de verschillen in vorm en inhoud tussen de door de inschrijvers ingediende inschrijvingen, de openbare toezegging van een inschrijver om met de andere inschrijvers op eerlijke wijze in concurrentie te treden, enzovoorts), de verbonden inschrijvers specifiek moet benaderen en hun moet verzoeken om te verduidelijken of en hoe hun persoonlijke situatie verenigbaar is met een vrije en eerlijke mededinging tussen inschrijvers? b) indien de aanbestedende dienst een dergelijke plicht heeft maar deze niet nakomt, de rechter dan een toereikende grondslag heeft om het optreden van die aanbestedende dienst onrechtmatig te verklaren omdat hij niet heeft gezorgd voor procedurele transparantie en objectiviteit en omdat hij verzoeker niet heeft verzocht om bewijs, of omdat hij niet uit eigen beweging een beslissing heeft genomen over de mogelijke invloed van de persoonlijke situatie van verbonden personen op de uitkomst van de aanbesteding? 4. Moeten de rechtsvoorschriften als bedoeld in de derde vraag en artikel 101, lid 1, VWEU (gezamenlijk of afzonderlijk beschouwd, maar niet beperkt tot die bepalingen) in het licht van de arresten van het Hof van Justitie in zaak C-538/13, eVigilo, zaak C-74/14, Eturas e.a., en zaak C-542/14, VM Remonts, aldus worden opgevat en uitgelegd dat: a) waar een inschrijver (verzoeker) op de hoogte is geraakt van de afwijzing van de inschrijving met de laagste prijs die in een openbare aanbesteding is ingediend door een van de twee verbonden inschrijvers (inschrijver A), en van het feit dat de andere inschrijver (inschrijver B) is gekozen, mede gelet op de overige omstandigheden in verband met die inschrijvers en hun deelname aan de openbare aanbesteding (het feit dat de raden van bestuur van inschrijvers A en B dezelfde samenstelling hebben; het feit dat zij hetzelfde moederbedrijf hebben, dat niet heeft deelgenomen aan de aanbesteding; het feit dat inschrijvers A en B hun banden niet kenbaar hebben gemaakt aan de aanbestedende dienst en niet afzonderlijk aanvullende inlichtingen hebben verstrekt wat betreft die banden, onder andere omdat hun daarnaar niet was gevraagd; het feit dat inschrijver A in zijn inschrijving inconsistente informatie heeft verstrekt over de verenigbaarheid van de voorgestelde vervoermiddelen (vuilniswagens) met de in de oproep tot inschrijvingen genoemde EURO-V-norm; het feit dat die inschrijver, die de wegens tekortkomingen afgewezen inschrijving met de laagste prijs heeft ingediend, aanvankelijk niet is opgekomen tegen de beslissing van de aanbestedende dienst en vervolgens hoger beroep heeft ingesteld tegen de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, in welk hoger beroep hij onder meer de rechtmatigheid van de afwijzing van zijn inschrijving [bestreed]; enz.), en waar de aanbestedende dienst gelet op al die omstandigheden niet in actie is gekomen, dat gegeven op zichzelf dan voldoende is als basis voor een verzoek aan de beroepsinstantie om het optreden van de aanbestedende dienst als onrechtmatig aan te merken doordat hij niet heeft gezorgd voor procedurele transparantie en objectiviteit en voorts verzoeker niet heeft gevraagd om concreet bewijs te leveren dat inschrijvers A en B oneerlijk handelden? b) inschrijvers A en B de aanbestedende dienst niet het bewijs hebben geleverd dat zij daadwerkelijk en op eerlijke wijze deelnamen aan de openbare aanbesteding op de enkele basis dat inschrijver B uit eigen beweging een verklaring van eerlijke deelname heeft ingediend, inschrijver B de managementkwaliteitsnormen voor de deelname aan openbare aanbestedingen heeft toegepast en voorts de door die inschrijvers ingediende inschrijvingen naar vorm en inhoud niet identiek waren? 5. Kunnen de handelingen van verbonden ondernemingen (die beide dochters zijn van hetzelfde bedrijf) die afzonderlijk deelnemen aan dezelfde aanbesteding waarvan de waarde het niveau van de waarde voor een internationale oproep tot mededinging bereikt, en waarbij de zetel van de aanbestedende dienst die de aanbesteding heeft aangekondigd en de plaats waar de diensten zullen moeten worden verleend, niet zeer ver af liggen van een andere lidstaat (de Republiek Letland), in beginsel worden beoordeeld in het licht van de bepalingen van artikel 101 VWEU en de rechtspraak van het Hof van Justitie dat die bepalingen uitlegt, een en ander gelet op onder meer de vrijwillige toezegging van een van die ondernemingen dat zij eerlijk concurreert? Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-538/07 Assitur; C-538/13 eVigilo; C-74/14 Eturas e.a.; C-425/14 Impresa Edilux et SICEF; C-542/14, VM Remonts Specifiek beleidsterrein: EZ en BZK