C-54/21 ANTEA POLSKA

Contentverzamelaar

C-54/21 ANTEA POLSKA

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik
hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:     29 april 2021
Schriftelijke opmerkingen:                     15 juni 2021

Trefwoorden : aanbesteding; bescherming van bedrijfsgeheimen; vaststelling niet-prijsgebonden criteria; beoordeling inschrijvingen

Onderwerp :

-           Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG;

-           Richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan;

-           Richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten.

Feiten:

Het geschil in de onderhavige zaak betreft de door een aanbestedende dienst uitgeschreven openbare aanbestedingsprocedure ‘II aPGW’. Het betreft een openbare procedure en is in het Publicatieblad gepubliceerd. In de procedure zijn inschrijvingen ingediend door verschillende ondernemers. De inschrijvingen zijn beoordeeld aan de hand van de gunningscriteria (twee kwaliteitscriteria – ‘opzet’; weging: 42 en ‘beschrijving van de wijze van uitvoering van de opdracht’, weging: 18; prijscriterium – weging: 40). De inschrijvingen hebben scores gekregen, waarbij verzoekers in totaal 62 punten hebben gekregen. De voordeligste inschrijving (CDM) behaalde 74,61 punten. Verzoekers hebben beroep ingesteld en daarbij verzocht om nietigverklaring van de selectie van de inschrijving van CDM, alsmede om een hernieuwd onderzoek en een hernieuwde beoordeling van de inschrijvingen onder openbaarmaking en terbeschikkingstelling van de documenten en gegevens die door CDM, Multiconsult en Arup als bedrijfsgeheim zijn beschermd ter zake van de kwaliteitscriteria alsmede van de door CDM beschermde documenten en gegevens. Daarnaast hebben zij verzocht om wijziging van de scores ten gunste van verzoekers en ten nadele van CDM, om terbeschikkingstelling van de feitelijke toelichting op het aantal punten dat is toegekend aan CDM, Multiconsult en Arup alsook om selectie van de door verzoekers ingediende inschrijving als de voordeligste.

Overweging:

De eerste groep prejudiciële vragen heeft betrekking op de bescherming van bedrijfsgeheimen door de ondernemers. De laatste jaren zijn zowel in richtlijn 2014/24/EU als in richtlijn 2016/943 regelingen opgedoken die tot een steeds grotere onzekerheid voor aanbestedende diensten en rechtsprekende organen kunnen leiden, aangezien ondernemers uit hoofde daarvan de daadwerkelijke mogelijkheid krijgen om informatie in een aanbestedingsprocedure te beschermen. Deze twijfels berusten hoofdzakelijk op de in deze richtlijnen gehanteerde bewoordingen. De tweede groep vragen heeft betrekking op de vaststelling door de aanbestedende dienst van niet-prijsgebonden criteria voor de beoordeling van de inschrijvingen alsmede van de specifieke wijze van beoordeling daarvan. De wijze van beoordeling van de inschrijvingen aan de hand van deze criteria heeft misschien geen twijfels doen rijzen in de fase waarin ondernemers de beschrijving daarvan konden raadplegen in het bestek, maar het is mogelijk dat er tekortkomingen aan het licht zijn gekomen zodra de aanbestedende dienst de inschrijvingen daadwerkelijk aan de hand van deze criteria is beginnen te beoordelen. In dit verband merkt de verwijzende rechter o.a. op dat de criteria niet berusten op gemakkelijk vergelijkbare en objectieve gegevens die mathematisch of fysisch meetbaar zijn.

Prejudiciële vragen:

1. Laten het in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (hierna: ‚richtlijn 2014/24/EU ʼ ) neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat artikel 21, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 2, punt 1, van richtlijn (EU) 2016/943 van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2016 betreffende de bescherming van niet-openbaar gemaakte knowhow en bedrijfsinformatie (bedrijfsgeheimen) tegen het onrechtmatig verkrijgen, gebruiken en openbaar maken daarvan (hierna: ‚richtlijn 2016/943 ʼ ), in het bijzonder de daarin opgenomen formuleringen in haar geheel dan wel in de juiste samenstelling en ordening van haar bestanddelen, niet algemeen bekend [...] of gemakkelijk toegankelijk is ʼ en bezit handelswaarde omdat zij geheim is ʼ alsmede de indicatie dat een aanbestedende dienst de informatie die hem door een ondernemer als vertrouwelijk is verstrekt niet bekend maakt, aldus worden uitgelegd dat een ondernemer om het even welke informatie als bedrijfsgeheim kan beschermen op grond dat hij deze informatie niet aan de met hem concurrerende ondernemers bekend wil maken?

2. Laten het in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat artikel 21, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 2, punt 1, van richtlijn 2016/943 aldus worden uitgelegd dat ondernemers die meedingen naar een overheidsopdracht de in de artikelen 59 en 60 van richtlijn 2014/24/EU en in bijlage XII daarbij genoemde documenten in hun geheel of gedeeltelijk als bedrijfsgeheim kunnen beschermen, met name wat betreft het overzicht van de door hen opgedane ervaring en de bijbehorende referenties, de lijst van personen die voor de uitvoering van de opdracht worden voorgesteld en hun beroepsbekwaamheden en de benamingen en het potentieel van de entiteiten waarvan het potentieel door hen wordt ingeroepen of die van hun onderaannemers, indien deze documenten vereist zijn om aan te tonen dat is voldaan aan de voorwaarden voor deelname aan de procedure of voor de beoordeling volgens de geldende beoordelingscriteria dan wel om vast te stellen dat de inschrijving voldoet aan de andere eisen van de aanbestedende dienst die zijn opgenomen in de documentatie van de procedure (de aankondiging van de opdracht en het bestek)?

3. Kan de aanbestedende dienst uit hoofde van het in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU bedoelde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en van het transparantiebeginsel, gelezen in samenhang met artikel 58, lid 1, artikel 63, lid 1, en artikel 67, lid 2, onder b), van richtlijn 2014/24/EU, de verklaring van de ondernemer aanvaarden dat hij beschikt over de door de aanbestedende dienst vereiste of door hemzelf aangegeven personele middelen, over de entiteiten waarvan hij de middelen wil aanwenden of over de nodige onderaannemers (hetgeen hij volgens de wettelijke bepalingen aan de aanbestedende dienst dient te bewijzen), en tegelijkertijd de verklaring van deze ondernemer dat de enkele mededeling aan de met hem concurrerende ondernemers van de gegevens betreffende deze personen of entiteiten (achternamen, benamingen, ervaring en bekwaamheden) ertoe kan leiden dat zij door die ondernemers worden ‚gestroopt ʼ , waardoor het noodzakelijk is om deze informatie als bedrijfsgeheim te beschermen? Kan een dermate losse band tussen de betrokken ondernemer en deze personen en entiteiten in die omstandigheden worden beschouwd als bewijs dat de ondernemer over deze middelen beschikt, en kan dit er meer in het bijzonder toe leiden dat in het kader van de geldende beoordelingscriteria extra punten aan de ondernemer worden toegekend?

4. Laten het in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel toe dat artikel 21, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 2, punt 1, van richtlijn 2016/943 aldus worden uitgelegd dat ondernemers die meedingen naar een overheidsopdracht documenten als bedrijfsgeheim kunnen beschermen wanneer deze vereist zijn om na te gaan of hun inschrijving in overeenstemming is met de in het bestek vermelde eisen van de aanbestedende dienst (en in de beschrijving van het voorwerp van de opdracht) of om de inschrijving te beoordelen in het kader van de geldende beoordelingscriteria, met name wanneer deze documenten betrekking hebben op de vervulling van de eisen van de aanbestedende dienst vermeld in het bestek, in de wettelijke bepalingen of in andere documenten die toegankelijk zijn voor het publiek of voor de belanghebbenden, in het bijzonder wanneer de beoordeling niet geschiedt aan de hand van objectief vergelijkbare stelsels en mathematisch of fysisch meetbare en vergelijkbare indicatoren maar op grond van de individuele beoordeling van de aanbestedende dienst? Kunnen artikel 21, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU en artikel 2, punt 1, van richtlijn 2016/943 bijgevolg aldus worden uitgelegd dat de door de ondernemer in het kader van zijn inschrijving afgelegde verklaring van uitvoering van het voorwerp van de opdracht volgens de indicaties van de aanbestedende dienst die zijn opgenomen in het bestek en die door deze dienst zijn gecontroleerd en beoordeeld op hun overeenstemming met de genoemde eisen, als bedrijfsgeheim van deze ondernemer kan worden beschouwd, ook al staat het aan de ondernemer om de methoden te kiezen waarmee het door de aanbestedende dienst vereiste effect (het voorwerp van de opdracht) kan worden bereikt?

5. Stellen het in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel, gelezen in samenhang met artikel 67, lid 4, van richtlijn 2014/24/EU, waarin is bepaald dat gunningscriteria er niet toe mogen leiden dat de aanbestedende dienst onbeperkte keuzevrijheid heeft maar de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging moeten waarborgen en daadwerkelijke toetsing van de door de inschrijvers verstrekte informatie mogelijk moeten maken om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen, een aanbestedende dienst in staat een criterium voor de beoordeling van inschrijvingen vast te stellen dat volgens de individuele beoordeling van deze dienst wordt geëvalueerd, hoewel reeds op het tijdstip van vaststelling van dat criterium bekend is dat de ondernemers het voor dit criterium relevante gedeelte van hun inschrijving als bedrijfsgeheim zullen beschermen en de aanbestedende dienst daartegen geen bezwaar maakt, zodat de concurrerende ondernemingen de indruk kunnen krijgen dat de aanbestedende dienst de inschrijvingen op volstrekt willekeurige wijze onderzoekt en beoordeelt, aangezien zij niet in staat zijn om de inschrijvingen van hun concurrenten te toetsen en deze met hun eigen inschrijvingen te vergelijken?

6. Kunnen het in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU neergelegde beginsel van gelijke en niet-discriminerende behandeling van ondernemers en het transparantiebeginsel, gelezen in samenhang met artikel 67, lid 4, van richtlijn 2014/24/EU, waarin is bepaald dat gunningscriteria er niet toe mogen leiden dat de aanbestedende dienst onbeperkte keuzevrijheid heeft maar de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging moeten waarborgen en daadwerkelijke toetsing van de door de inschrijvers verstrekte informatie mogelijk moeten maken om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen, aldus worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst uit hoofde daarvan een criterium voor de beoordeling van inschrijvingen kan vaststellen zoals de in de onderhavige procedure aan de orde zijnde criteria ‚opzet ʼ en beschrijving van de wijze van uitvoering van de opdracht ʼ ?

7. Moet artikel 1, leden 1 en 3, van richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007 tot wijziging van de richtlijnen 89/665/EEG en 92/13/EEG van de Raad met betrekking tot de verhoging van de doeltreffendheid van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten (hierna: ‚richtlijn beroepsprocedures ʼ ), waarin de lidstaten worden verplicht ervoor te zorgen dat tegen door de aanbestedende diensten genomen besluiten op doeltreffende wijze beroep kan worden ingesteld en dat beroepsprocedures toegankelijk zijn voor eenieder die belang heeft bij de gunning van een bepaalde opdracht en die door een beweerde inbreuk is of dreigt te worden geschaad, aldus worden uitgelegd dat de vaststelling door een rechtsprekend orgaan dat de door ondernemers in een procedure beschermde documenten geen bedrijfsgeheimen zijn, hetgeen tot gevolg heeft dat de aanbestedende dienst wordt verplicht deze openbaar te maken en ter beschikking van de concurrerende ondernemers te stellen (indien een dergelijk gevolg niet rechtstreeks uit de wettelijke bepalingen voortvloeit), voor dit rechtsprekende orgaan de verplichting meebrengt een beslissing te geven waardoor de betrokken ondernemer in staat wordt gesteld om – met betrekking tot de inhoud van documenten waarmee deze ondernemer voorheen niet bekend was, zodat hij wat dat betreft niet op doeltreffende wijze beroep heeft kunnen instellen – opnieuw beroep in te stellen tegen een handeling waartegen geen voorziening zou openstaan wegens het verstrijken van de termijn voor het instellen daarvan, bijvoorbeeld door het nietig verklaren van het onderzoek en de beoordeling van de inschrijvingen waarop deze als bedrijfsgeheim beschermde documenten betrekking hebben?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: SAG ELV Slovensko e.a., C-599/10.

Specifiek beleidsterrein: EZK; BZK