C-573/16 Air Berlin

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie.

Termijnen: Motivering departement:   30 december 2016
Concept schriftelijke opmerkingen:       16 januari 2017
Schriftelijke opmerkingen:                   16 februari 2017

Trefwoorden: belastingen (zegelrecht); vrij kapitaalverkeer; vrij verkeer diensten; discriminatieverbod (nationaliteit)

Onderwerp: - EG-Verdrag: artikel 12 (verbod op discriminatie op grond van nationaliteit); artikel 43, 48 en 49 (verbod op beperkingen op de vrijheid van vestiging en vrijheid van dienstverlening); artikel 56 (verbod op beperkingen op het verkeer van kapitaal tussen lidstaten);

- (Eerste) richtlijn 69/335/EEG van de Raad van 17 juli 1969 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal (Pb L 249, blz. 25);

- (Tweede) richtlijn 2008/7/EG van de Raad van 12 februari 2008 betreffende de indirecte belastingen op het bijeenbrengen van kapitaal.

Verzoekster is een commerciële luchtvaartmaatschappij opgericht in VK, met fiscale woonplaats in DUI. Haar aandelen worden verhandeld op de beurs van Frankfurt (FSE). Deze zaak gaat over het zegelrecht. De verwijzende rechter beschrijft (ptn 7 – 12) allereerst de voorwaarden waaraan verzoekster moet voldoen voor haar op 11-05-2006 geëffectueerde beursgang, krachtens DUI recht. Verzoekster draagt op 10-05-2006 de eigendom van de gewone aandelen over aan Clearstream Frankfurt (CF), de clearinginstelling van de FSE. Deze gewone aandelen werden gehouden door werknemers (met beperkingen op verkoop), bestaande aandeelhouders (zonder beperkingen) en de resterende die aan het algemene publiek als onderdeel van de beursgang te koop werden aangeboden. De overdracht aan CF heeft op grond van de VK belastingwet heffing van zegelrecht tot gevolg, dat door verzoekster wordt voldaan. Op 10-06-2009 volgt nog een emissie van gewone aandelen, waarvan na verkoop ook de juridische eigendom aan CF wordt overgedragen. Ook die overdracht leidt tot heffing van zegelrecht. Op 23-03-2010 vordert verzoekster terugbetaling van het geheven zegelrecht, dat door verweerster (VK belastingdienst) 05-09-2011 wordt geweigerd. Deze beslissing leidt tot de procedure voor de verwijzende rechter. De heffing van het Brits zegelrecht wordt beschreven vanaf pt 14. Deze bedraagt 0,5% of 1,5% van het bedrag of de waarde van de tegenprestatie. Het hogere tarief geldt voor overdrachten (anders dan) op grond van verkoop. In beginsel geldt dit zowel voor binnen als buiten het VK gevestigde clearinginstellingen, maar in de praktijk vinden deze transacties meestal via CREST plaats (een elektronisch afwikkelingsysteem waarmee in VK papierloos aandelen kunnen worden overgedragen). De wet bevat een alternatief heffingssysteem van 0,5% waarvoor een clearinginstelling zoals CF (met instemming van verweerster en onder voorwaarden) kan opteren, maar ten tijde van de transacties van 2006 en 2009 heeft CF daarvan geen gebruik gemaakt. Verzoekster kon haar daartoe ook niet (wettelijk) dwingen. In de wet is niet geregeld wie het zegelrecht betaald maar gezien de gevolgen (niet-registratie van aandelen) is praktijk standaard dat bij clearinginstellingen de vennootschap wier aandelen aldaar worden ondergebracht dit voor rekening neemt (in casu verzoekster). Verzoekster stelt strijd met EU-recht (met name schending vrij kapitaalverkeer en discriminatie op grond van nationaliteit). Zij wijst op arrest in C-569/07 waarin het HvJEU onder meer heeft bepaald dat de eerste verkrijging van effecten in het kader van de uitgifte ervan niet als ‘overdracht’ in de zin van RL 2008/7 worden aangemerkt. Bovendien vond de overdracht aan CF plaats die geen investeerder is. Daarnaast hekelt zij de berekening van de bedragen aan zegelrecht en trekt zij in twijfel of de voorgestelde optie de regeling met het EUrecht verenigbaar maakt, onder verwijzing naar C-440/08 en C-446/04). Verweerster stelt dat de 1,5% heffing had kunnen worden voorkomen door de genoemde keuzeregeling. Daarnaast stelt zij dat zegelrechtheffing binnen de reikwijdte van de uitzonderingen in zowel de Eerste als de Tweede RL valt. Strijd met EG-bepalingen behoeft dan ook geen nader onderzoek. De aandelenoverdrachten vonden weliswaar plaats rond dezelfde tijd als toelating tot de beurs maar vormden daarvan niet een onlosmakelijk onderdeel – het ging om een specifiek vereiste van FSE. Ook de overdracht in 2009 kan niet worden geherkwalificeerd tot onderdeel van een ‘uitgifte’ van aandelen. Mocht er sprake van schending zijn dan wordt dit gerechtvaardigd door de noodzaak van effectief fiscaal toezicht.

De verwijzende VK rechter (High Court of Justice) stelt vast dat het HvJEU zich nog niet heeft uitgesproken over de in de beschikking aangehaalde artikelen van de twee richtlijnen en besluit dan ook de volgende vragen aan het HvJEU voor te leggen:

Eerste vraag: Is de hierboven omschreven zegelrechtheffing door een lidstaat van 1,5 % op een overdracht onder de hierboven omschreven omstandigheden in strijd met één of meer van de navolgende bepalingen:

1) artikel 10 of artikel 11 van de Eerste Richtlijn;
2) artikel 4 of artikel 5 van de Tweede Richtlijn; of
3) artikel 12, 43, 48, 49 of 56 van het EG-Verdrag?

Tweede vraag: Luidt het antwoord op de eerste vraag anders wanneer de aandelenoverdracht aan de clearinginstelling een vereiste is voor de notering van de desbetreffende vennootschap op een aandelenbeurs in die lidstaat of een andere lidstaat?

Derde vraag: Luidt het antwoord op de eerste vraag of de tweede vraag anders wanneer de nationale wetgeving van de lidstaat aan een clearinginstelling de optie geeft, indien de belastingautoriteit daartoe toestemming verleend, om geen zegelrecht te betalen voor de aandelenoverdracht aan de clearinginstelling maar om in plaats daarvan zegelreservebelasting af te dragen op elke daaropvolgende aandelenverkoop binnen de clearinginstelling (tegen een tarief van 0,5 % van de tegenprestatie voor de verkoop)?

49. Vierde vraag: Luidt het antwoord op de derde vraag anders wanneer de door de desbetreffende vennootschap gekozen structurering van de transacties ertoe leidt dat het voordeel van de optie niet kan worden genoten?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-446/04 Test Claimants in the FII Group Litigation; C-569/07 HSBC Holdings et Vidacos Nominees; C-440/08 Gielen;

Specifiek beleidsterrein: FIN en EZ