C-670/22 Staatsanwaltschaft Berlin
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar). Termijnen: Motivering departement: 16 december 2022 Schriftelijke opmerkingen: 2 februari 2023
Trefwoorden: EOB, opsporingsbevel, strafbare feiten, strafvervolging, onderzoeksautoriteiten
Onderwerp:
Richtlijn 2014/41/EU van het Europees Parlement en de Raad van 3 april 2014 betreffende het Europees onderzoeksbevel in strafzaken
Feiten:
De Franse onderzoeksautoriteiten hebben vanaf 2017 vastgesteld dat verdachten bij het plegen van strafbare feiten, hoofdzakelijk op het gebied van verdovende middelen, gebruikt maakten van mobiele cryptotelefoons van de aanbieder „EncroChat”. Met deze mobiele telefoons, die waren uitgerust met speciale veiligheidscomponenten, kon via een server in Frankrijk worden gecommuniceerd, waarbij de communicatie van begin tot eind werd versleuteld, zodat deze niet met gebruikelijke onderzoeksmethoden kon worden geïntercepteerd. De Franse politie is er in 2018 en 2019 met rechterlijke toestemming in geslaagd images van de servergegevens veilig te stellen. Op grond van de daaruit verkregen inzichten werd in het kader van een internationaal onderzoeksteam (JIT) een Trojaans paard ontwikkeld. Tussen 01-04-2020 en 28-06-2020 hebben de Franse autoriteiten dankzij het Trojaanse paard de IMEI-nummers van de in de betreffende staten vastgestelde eindapparaten alsook locatie-, verkeers- en communicatiegegevens met inbegrip van de in de lopende chats verzonden teksten en foto’s kunnen onderscheppen. Voor zover de eindapparaten zich in het buitenland bevonden, zijn de onttrokken gegevens vanaf 03-04-2020 via een server van Europol ter beschikking gesteld van een aantal nationale onderzoeksautoriteiten, waaronder het Bundeskriminalamt (BKA). Op 27-03-2020 ontving het BKA via de Europese beveiligde netwerktoepassing voor informatie-uitwisseling SIENA een bericht van het JIT aan de politiële autoriteiten van de landen die in de EncroChat-gegevens geïnteresseerd waren, met het verzoek om schriftelijk te bevestigen dat zij op de hoogte waren gesteld van de methoden die voor het verzamelen van gegevens van apparaten op hun grondgebied waren toegepast. Tussen 03-04-2020 en 28-06-2020 heeft het BKA de dagelijks op de Europolserver ter beschikking gestelde gegevens van de in Duitsland gebruikte eindapparaten geraadpleegd. Nadat de beoordeling van de gegevens had geleid tot een concrete verdenking tegen enkele gebruikers, verzocht het BKA het Franse openbaar ministerie bij brief van 13-05-2020 om toestemming om nog tijdens de lopende maatregel, zo mogelijk zonder verwijzing naar het voorwerp van de Franse procedure en de aard van die maatregel, bij de onderzoeksrechter afzonderlijke besluiten tot identificatie te mogen aanvragen. Op 02-06-2020 heeft het parket-generaal Frankfurt de Franse autoriteiten in het kader van een onderzoek middels EOB verzocht om toestemming te verlenen voor het onbeperkte gebruik van de EncroChat-gegevens in strafzaken. Als reden voor dit verzoek werd erop gewezen dat de verdenking bestond dat in Duitsland door tot dusver niet geïdentificeerde personen met behulp van EncroChat-telefoons tal van zeer ernstige strafbare feiten (met name invoer en handel in verdovende middelen in niet geringe hoeveelheden) werden gepleegd. Daarop heeft de strafrechter in Lille toestemming gegeven voor de overdracht en het gerechtelijk gebruik van de EncroChat-gegevens van de Duitse gebruikers. Daarop zijn op basis van twee aanvullende EOB’s van 09-09-2020 en 02-07-2021 aanvullende gegevens verstrekt.
Overweging:
De Staatsanwaltschaft Berlin (openbaar ministerie Berlijn, Duitsland) legt de verdachte meervoudige verboden handel in en verboden bezit van verdovende middelen in niet geringe hoeveelheden in Duitsland ten laste. In het kader van deze handelsactiviteiten zou hij gebruik hebben gemaakt van de communicatiedienst „EncroChat” en zo via tekst- en fotoberichten hebben gecommuniceerd. De vermoedelijk door verdachte opgestelde of aan hem gestuurde tekst- en fotoberichten werden op grond van de maatregel ter interceptie van telecommunicatie van de Franse autoriteiten in het kader van de daar ingestelde onderzoeken onderschept. De ten laste gelegde feiten berusten in wezen op deze berichten. Met het verzoek om een prejudiciële beslissing wenst de verwijzende rechter te vernemen of de Duitse onderzoeksautoriteiten bij de verkrijging van de gegevens richtlijn 2014/41 hebben geschonden en, zo ja, of dit ertoe dient te leiden dat de gegevens worden uitgesloten als bewijs in de strafprocedure – met vrijspraak als gevolg –, dan wel op andere wijze in de uitspraak van de rechter dient door te werken.
Prejudiciële vragen:
1. Uitlegging van het begrip „uitvaardigende autoriteit” in de zin van artikel 6, lid 1, gelezen in samenhang met artikel 2, onder c), van richtlijn 2014/41
a) Moet een Europees opsporingsbevel (hierna: „EOB”) ter verkrijging van bewijsmateriaal dat zich reeds in de uitvoerende staat (in casu Frankrijk) bevindt, door een rechter worden uitgevaardigd wanneer naar het recht van de uitvaardigende staat (in casu Duitsland) in een vergelijkbare nationale zaak de onderliggende bewijsgaring door de rechter had moeten worden bevolen?
b) Subsidiair, is dit althans het geval wanneer de uitvoerende staat de onderliggende maatregel op het grondgebied van de uitvaardigende staat ten uitvoer heeft gelegd ten einde de onttrokken gegevens vervolgens ter fine van strafvervolging ter beschikking te stellen van de onderzoeksautoriteiten in de uitvaardigende staat die in de gegevens zijn geïnteresseerd?
c) Moet een EOB ter verkrijging van bewijsmiddelen ongeacht de nationale bevoegdheidsregels van de uitvaardigende staat steeds worden uitgevaardigd door een rechter (of een onafhankelijke instantie die niet met strafrechtelijk onderzoek is belast), wanneer de maatregel ernstige inmengingen in belangrijke grondrechten betreft?
2. Uitlegging van artikel 6, lid 1, onder a), van richtlijn 2014/41
a) Staat artikel 6, lid 1, onder a), van richtlijn 2014/41 in de weg aan een EOB ter fine van overdracht van reeds in de uitvoerende staat (Frankrijk) aanwezige gegevens die afkomstig zijn uit een interceptie van telecommunicatie – met name verkeers- en locatiegegevens en opnames van de inhoud van de communicatie –, wanneer de interceptie door de uitvoerende staat betrekking had op alle gebruikers van een communicatieaansluiting, het EOB gericht is op de overdracht van de gegevens van alle op het grondgebied van de uitvaardigende staat gebruikte aansluitingen, en er noch bij de instelling en de uitvoering van de interceptiemaatregel noch bij de uitvaardiging van het EOB concrete aanwijzingen bestonden dat deze individuele gebruikers ernstige strafbare feiten pleegden?
b) Staat artikel 6, lid 1, onder a), van richtlijn 2014/41 aan een dergelijk EOB in de weg, wanneer de integriteit van de door de interceptiemaatregel verkregen gegevens vanwege omvattende geheimhouding door de overheidsinstanties in de uitvoerende staat niet kan worden geverifieerd?
3. Uitlegging van artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41
a) Staat artikel 6, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/41 in de weg aan een EOB ter fine van overdracht van reeds in de uitvoerende staat (Frankrijk) aanwezige telecommunicatiegegevens, wanneer de interceptiemaatregel van de uitvoerende staat die aan het verkrijgen van de gegevens ten grondslag ligt naar het recht van de uitvaardigende staat (Duitsland) in een vergelijkbare nationale zaak ongeoorloofd zou zijn geweest?
b) Subsidiair, geldt dit in ieder geval, wanneer de uitvoerende staat de interceptie op het grondgebied van de uitvaardigende staat en in diens belang heeft uitgevoerd?
4. Uitlegging van artikel 31, leden 1 en 3, van richtlijn 2014/41
a) Is een met de infiltratie van eindapparatuur verbonden maatregel ter onttrekking van verkeers-, locatie- en communicatiegegevens van een op het internet gebaseerde communicatiedienst een interceptie van telecommunicatie in de zin van artikel 31 van richtlijn 2014/41?
b) Moet de kennisgeving overeenkomstig artikel 31, lid 1, van richtlijn 2014/41 altijd worden gericht aan een rechter, of geldt dit tenminste wanneer de door de intercepterende staat (Frankrijk) voorgenomen maatregel volgens het recht van de in kennis gestelde staat (Duitsland) in een vergelijkbare nationale zaak slechts door een rechter zou kunnen worden bevolen?
c) Voor zover artikel 31 van richtlijn 2014/41 ook de eerbiediging van de individuele rechten van de betrokken telecommunicatiegebruikers ten doel heeft, strekt dit zich dan ook uit tot het gebruik van de gegevens ten behoeve van strafvervolging in de in kennis gestelde staat (Duitsland) en is deze doelstelling in voorkomend geval gelijkwaardig met de ruimere doelstelling om de soevereiniteit van de in kennis gestelde lidstaat te beschermen?
5. Rechtsgevolgen van het verkrijgen van bewijs dat in strijd is met het Unierecht
a) Kan, in geval bewijs wordt verkregen door een EOB dat strijdig is met het Unierecht, de uitsluiting van dit bewijs rechtstreeks voortvloeienuit het Unierechtelijk doeltreffendheidsbeginsel?
b) Leidt, in geval bewijs wordt verkregen door een EOB dat strijdig is met het Unierecht, het Unierechtelijke gelijkwaardigheidsbeginsel tot bewijsuitsluiting, wanneer de aan de bewijsverkrijging in de uitvoerende staat ten grondslag liggende maatregel in een vergelijkbare nationale zaak in de uitvaardigende staat niet had mogen worden bevolen en de op grond van een dergelijke onrechtmatige nationale maatregel verkregen bewijzen volgens het recht van de uitvaardigende staat niet zouden kunnen worden gebruikt?
c) Is het strijdig met het Unierecht, en in het bijzonder met het doeltreffendheidsbeginsel, wanneer het strafvorderlijk gebruik van bewijsmiddelen die juist vanwege het ontbreken van een verdenking in strijd met Unierecht zijn verkregen, in het kader van een belangenafweging met de ernst van de feiten die voor het eerst aan het licht zijn gekomen door de beoordeling van de bewijzen, wordt gerechtvaardigd?
d) Subsidiair, vloeit uit het Unierecht, en in het bijzonder het doeltreffendheidsbeginsel, voort dat schendingen van het Unierecht bij het verkrijgen van bewijs in een nationale strafprocedure ook in geval
van ernstige strafbare feiten niet geheel zonder gevolg mogen blijven en dus op zijn minst op het niveau van de beoordeling van het bewijs of bij de bepaling van de strafmaat ten gunste van de verdachte in aanmerking moeten worden genomen?
Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Spetsializirana prokuratura (Verkeers- en locatiegegevens) (C-724/19), Prokuratuur (Voorwaarden voor toegang tot elektronische-communicatiegegevens) (C-746/18), La Quadrature du Net e.a. (C-511/18, C-512/18 en C-520/18), ), Commissioner of the Garda Síochána e.a. (C-140/20), (C-276/01), VD en SR (C-339/20 en C-397/20), SpaceNet en Telekom Deutschland (C-793/19 en C-794/19)
Specifiek beleidsterrein: JenV