C-683/22 Adusbef e.a
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar). Termijnen: Motivering departement: 5 januari 2023 Schriftelijke opmerkingen: 22 februari 2023
Trefwoorden: snelwegen, wijziging concessies, onbetrouwbaarheid concessiehouder
Onderwerp: Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten
Feiten:
De vennootschap Autostrade per l’Italia SpA (“ASPI”) heeft in 2007 van de bevoegde nationale autoriteiten de concessie verkregen voor het beheer van delen van het Italiaanse snelwegennet. In augustus 2018 is een deel van de van de autosnelweg A10, waarvoor ASPI concessiehouder was, op de Morandi-brug te Genua ingestort, waarbij 43 mensen zijn omgekomen. Hierna heeft de minister van Infrastructuur en Duurzame Mobiliteit (“MIMS”, één van de verweerders in deze zaak) een procedure ingeleid tegen ASPI. ASPI heeft tijdens de procedure een voorstel ingediend waarmee zij financiële tussenkomst aanbood, een verhoging van de veiligheidsstandaards en een algehele reorganisatie van de onderneming. De overheidsinstantie aanvaardde dit voorstel en de procedure werd afgesloten met een schikkingsovereenkomst tussen MIMS en ASPI. In deze overeenkomst is vastgesteld dat ASPI ernstig is tekortgeschoten in het nakomen van haar verplichtingen en dat aan de overheidsinstantie de keuze voorbehouden is om de oorspronkelijke overeenkomst te beëindigen of te heronderhandelen, hoewel beëindiging van de concessie uitzonderlijk duur zou zijn voor de overheidsinstantie. De MIMS heeft per ministerieel besluit de schikkingsovereenkomst goedgekeurd, waardoor de concessieverhouding werd voortgezet. Verzoeksters, verschillende organisaties die stellen er belang bij te hebben dat de dienst voor het gebruik van snelwegen efficiënt, onder eerlijke voorwaarden en tegen redelijke en betaalbare kosten worden verleend, hebben beroep ingesteld tegen de schikkingsovereenkomst en het ministerieel besluit. Zij verwijten de overheidsinstantie schendingen van artikelen 43, 44 en 38 van richtlijn 2014/23 doordat deze niet heeft onderzocht of de regel van openbare aanbesteding werd omzeild door de wijziging van eigendomsstructuur, op onrechtmatige wijze het systeem van gunning door onderhandelingen heeft voortgezet, en ASPI als concessiehouder heeft aangehouden ondanks het feit dat ASPI een erkende zeer ernstige beroepsfout heeft gemaakt die de beëindiging van de rechtsverhouding ruimschoots rechtvaardigt. Verweerders betogen ten eerste dat op de contractuele relatie een bijzondere regeling van toepassing is waardoor de middelen ongegrond zijn, ten tweede dat er geen sprake was van een verlenging van de concessie maar van een wijziging van de identiteit van de concessiehouder, en tot slot dat artikel 44 van richtlijn 2014/23 specifiek niet verplicht tot het beëindigen van bestaande concessies.
Overweging
De verwijzende rechter vraagt zich af of bij de in de nationale wetgeving vastgestelde procedure voor de actualisering en/of herziening van bestaande overeenkomsten betreffende snelwegen de bepalingen van richtlijn 2014/23 in acht moeten worden genomen. In de procedure zijn vooraf niet alle door de toepasselijke bepalingen van het Unierecht vereiste beoordelingen verricht waardoor, gelet op de wijziging van de ondernemingsstructuur, moet worden nagegaan of de toepassing van artikel 43 van richtlijn 2014/43 vereist dat in het kader van de administratieve procedure wordt vastgesteld of een aanbesteding moet worden uitgeschreven. De verwijzende rechter meent dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord. Artikel 43 geeft twee voorwaarden om concessies te wijzigen zonder een nieuwe concessiegunningsprocedure, namelijk 1 - de behoefte aan wijziging is het gevolg van omstandigheden die een zorgvuldige aanbestedende dienst niet kon voorzien, en 2 - de wijziging verandert de algehele aard van de concessie niet. De verwijzende rechter is van oordeel dat de ingediende wijzigingen niet kunnen worden beschouwd als zodanige omstandigheden, aangezien een tekortkoming die zo ernstig is dat de verkeersveiligheid in gevaar komt, niet kan worden beschouwd als een ‘onvoorzienbare omstandigheid’. Deze beoordeling is echter niet uitgevoerd door de concessieverlenende instantie, noch heeft die beoordeeld of ‘de algehele aard van de concessie’ is veranderd zoals artikel 43 van richtlijn 2014/23 als voorwaarde stelt. Ten aanzien van artikel 38 van die richtlijn wijst de verwijzende rechter erop dat ASPI enerzijds onbetrouwbaar werd geacht voor het herbouwen van het ingestorte viaduct, maar anderzijds daarentegen wel betrouwbaar werd geacht voor de voortzetting van het beheer van de gehele in concessie gegeven snelweginfrastructuur.
Prejudiciële vragen:
[1]) “Staat het Unierecht eraan in de weg dat een nationale regeling aldus wordt uitgelegd dat de concessieverlenende instantie een procedure kan inleiden tot wijziging van een geldende concessie voor snelwegen, wat de betrokken entiteiten en de inhoud ervan betreft, of tot heronderhandeling van een dergelijke concessie, zonder te beoordelen of een openbare aanbesteding moet worden uitgeschreven en zich daarover uit te spreken?
[2]) Staat het Unierecht eraan in de weg dat een nationale regeling aldus wordt uitgelegd dat de concessieverlenende instantie een procedure kan inleiden tot wijziging van een geldende concessie voor snelwegen, wat de betrokken entiteiten en de inhoud ervan betreft, of tot heronderhandeling van een dergelijke concessie, zonder de betrouwbaarheid te beoordelen van een concessiehouder die ernstig is tekortgeschoten in de nakoming van zijn verplichtingen?
[3]) Eist het Unierecht in geval van aangetoonde schending van de regel van openbare aanbesteding en/of aangetoonde onbetrouwbaarheid van de houder van een concessie voor snelwegen dat de rechtsverhouding wordt beëindigd?”
Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Commissie/Italiaanse Republiek (C-526/17), Consorzio Stabile Sis/Commissie (T-24/19)
Specifiek beleidsterrein: IenW
