C-737/22 BibMedia   

Contentverzamelaar

C-737/22 BibMedia   

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    7 februari 2023
Schriftelijke opmerkingen:                    24 maart 2023

Trefwoorden: overheidsopdrachten, gelijkheidsbeginsel, transparantiebeginsel, aanbestedingen

Onderwerp: Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG (richtlijn overheidsopdrachten)

Feiten:

Verzoekster, SKI, is een aankoopcentrale die in handen is van de Deense Staat. SKI is opgericht om het plaatsen van overheidsopdrachten te stroomlijnen en te professionaliseren. Op 04-02-2020 heeft SKI een aanbesteding uitgeschreven voor raamovereenkomst inzake bibliotheekmateriaal, betreffende de levering van bibliotheekmateriaal en voorbereidende diensten. De markt voor bibliotheekmateriaal wordt gekenmerkt door het feit dat er slechts enkele gespecialiseerde leveranciers en potentiële inschrijvers zijn. Voor Deense boeken en bladmuziek is een aanbesteding met een zogenoemd ‚oost-west-model’ uitgeschreven, hetgeen betekent dat het de bedoeling is de raamovereenkomst te gunnen aan een leverancier in Oost-Denemarken en aan een andere leverancier in West-Denemarken, maar dat voor alle klanten dezelfde voorgestelde prijzen gelden, ongeacht of zij in Oost- of in West-Denemarken gelegen zijn. Voor de inschrijvers betekent het oost-west-model dat zij, indien uit de beoordeling blijkt dat zij de economisch voordeligste inschrijving hebben ingediend, ermee instemmen dat zij de andere inschrijvers volledig inzage in hun voorgestelde prijzen geven, in de eerste plaats de inschrijver met de op een na economisch voordeligste inschrijving en, indien deze niet bereid is leverancier in Oost-Denemarken te worden, de volgende op de lijst en zo verder. Op 03-03-2020 heeft SKI inschrijvingen ontvangen van AVM en van BibMedia A/S. Uit de beoordeling is gebleken dat BibMedia A/S voor alle percelen de economisch voordeligste inschrijving had ingediend, terwijl AVM voor alle percelen de op een na economisch voordeligste inschrijving had ingediend. Overeenkomstig het in het bestek beschreven model voor de gunning van de percelen 1 en 2 heeft SKI zich tot AVM gewend met een aanbod voor de gunning van perceel 1 (oosten), op voorwaarde dat AVM ermee instemde te leveren voor de prijzen die BibMedia A/S als laagste bieder had voorgesteld en waarvan AVM op dat moment op de hoogte werd gebracht. Nadat AVM hiermee had ingestemd, heeft SKI haar op 21-04-2020 schriftelijk het gunningsbesluit medegedeeld. Daarop heeft AVM op 30-04-2020 bezwaar ingediend bij de Deense commissie voor aanbestedingsgeschillen (hierna: „commissie van beroep”). Volgens deze commissie heeft „SKI het beginsel van gelijke behandeling geschonden door een procedure voor de gunning van de percelen 1 en 2 toe te passen volgens welke de inschrijver die de op een na beste offerte heeft ingediend, zijn inschrijving na de uiterste datum voor de indiening ervan kan wijzigen, waarna perceel 1 aan hem kan worden gegund.”  SKI betwist dat zij het beginsel van gelijke behandeling met het gebruikte oost-west-model heeft geschonden. De belangrijkste reden voor het oost-west-model was de wens om de mededinging voor de diensten van de percelen 1 en 2 te verzekeren, aangezien laatstgenoemd perceel qua omzet het grootste deel van de soort producten van de aanbesteding vormde.

Overweging:

De huidige rechtspraak van het Hof met betrekking tot het beginsel van gelijke behandeling en het transparantiebeginsel in de richtlijn overheidsopdrachten en de draagwijdte van het daaruit voortvloeiende onderhandelingsverbod heeft onder meer betrekking op de grenzen aan de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om voorbehouden in de inschrijving op te nemen en om achteraf om informatie te verzoeken en daarmee rekening te houden. Bovendien blijkt het Hof de draagwijdte van het onderhandelingsverbod te hebben onderzocht met betrekking tot de vervanging van ondernemingen op de draagkracht waarvan de inschrijver een beroep wil doen. De zaken uit de eerdere praktijk lijken gemeen te hebben dat de draagwijdte van het onderhandelingsverbod wordt uitgelegd met betrekking tot de mogelijkheid voor een aanbestedende dienst om het feit te ondervangen dat de gegadigde/inschrijver niet voldoet aan de in de aanbestedingsstukken gestelde vereisten en dat deze draagwijdte dus betrekking heeft op situaties waarin een gegadigde/inschrijver potentieel een rechtspositie verwerft waarop hij volgens de aanbestedingsstukken geen recht had en die bijgevolg in strijd is met de grondbeginselen van het Unierecht. Het Hof lijkt echter niet in de gelegenheid te zijn geweest te onderzoeken in hoeverre het onderhandelingsverbod in het kader van de oproep tot mededinging voor percelen in het kader van een „openbare procedure” voor het plaatsen van overheidsopdrachten zich ertegen verzet dat een inschrijver die niet de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, na het verstrijken van de termijn voor indiening van de inschrijvingen en overeenkomstig de vooraf bepaalde voorwaarden van het bestek, de mogelijkheid wordt geboden om in te stemmen met de levering van de aangeboden diensten voor één perceel tegen dezelfde prijs als die van een inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend en aan wie daarom een ander perceel wordt gegund.

Prejudiciële vraag:

Staan het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling in artikel 18 van de richtlijn overheidsopdrachten en het daaruit voortvloeiende onderhandelingsverbod eraan in de weg dat aan een inschrijver die in het kader van een openbare procedure voor afzonderlijke percelen (zie de artikelen 27 en 46 van de richtlijn overheidsopdrachten) de op een na economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend, de mogelijkheid wordt geboden om na het verstrijken van de termijn voor indiening van de inschrijving en overeenkomstig de vooraf bepaalde voorwaarden van het bestek, de aangeboden diensten binnen een perceel te leveren onder dezelfde voorwaarden als die van een inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving heeft ingediend en aan wie daarom een ander perceel wordt gegund waarvoor tegelijkertijd een aanbesteding is uitgeschreven?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: (C-336/12), (C-131/16), SAG ELV Slovensko e.a., (C-599/10), Rad Service e.a. (C-210/20), Commissie/Denemarken (C-243/89), Commissie/België (C-87/94), (C-324/14)

Specifiek beleidsterrein: EZK