EU-Hof: bij voortzetting van een inhouse-entiteit door een marktdeelnemer gelden inbestedingseisen van toezicht en kapitaaldeelname eveneens

Contentverzamelaar

EU-Hof: bij voortzetting van een inhouse-entiteit door een marktdeelnemer gelden inbestedingseisen van toezicht en kapitaaldeelname eveneens
De aanbestedingsrichtlijn verzet zich tegen een nationale regeling op grond waarvan de uitvoering van een overheidsopdracht, die oorspronkelijk zonder oproep tot indiening van offertes is gegund aan een inhouse-entiteit en waarop de aanbestedende dienst gezamenlijk met andere diensten toezicht uitoefende zoals op zijn eigen diensten, automatisch wordt voortgezet door de marktdeelnemer die deze entiteit heeft verworven aan het einde van een aanbestedingsprocedure, wanneer die aanbestedende dienst geen dergelijk toezicht uitoefent op die marktdeelnemer en niet deelneemt aan het kapitaal ervan. Dat is het antwoord van het EU-Hof op prejudiciële vragen van de Italiaanse rechter.

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 12 mei 2022 in de zaak C-719/20 (Commune di Lerici).

Achtergrond

In juni 2005 heeft de Italiaanse gemeente Lerici, bij een zogenoemd inhousegunningsbesluit, het afvalbeheer in die gemeente tot eind 2028 gegund aan ACAM, meer in het bijzonder: aan de dochteronderneming ACAM Ambiente. Op dat moment was ACAM een naamloze vennootschap waarvan de aandelen uitsluitend in handen waren van een aantal gemeenten, waaronder Lerici.

In juli 2013 moest ACAM een herstructureringsovereenkomst sluiten met schuldeisers. In het kader van deze overeenkomst heeft ACAM bij de andere vennootschappen met overheidsdeelneming die openbare diensten op de Italiaanse markt verlenen, gezocht naar een geschikte vennootschap om een combinatie mee te vormen. Met dat doel is een oproep tot indiening van offertes gedaan, waarna ACAM heeft besloten om een combinatie te vormen met IREN SpA, die in heel Italië actief is, onder zeggenschap van de overheid staat en beursgenoteerd is.

Ter uitvoering van een in december 2017 gesloten specifieke investeringsovereenkomst hebben de gemeenten die deelnamen aan ACAM hun aandelen overgedragen aan IREN en een overeenkomstig IREN-aandeel ontvangen door in te schrijven op een voor hen gereserveerde kapitaalverhoging. IREN heeft via de dochterondernemingen van ACAM, die haar eigen dochters waren geworden, de diensten voortgezet die oorspronkelijk aan die dochters waren toegewezen.

Na in februari 2017 het voornemen te hebben geuit om de combinatie van ACAM en IREN af te keuren, heeft de gemeente Lerici in januari 2018 besloten om de investeringsovereenkomst slechts te accepteren wat betreft de overdracht van haar aandelen ACAM aan IREN. Lerici heeft deze aandelen in april 2018 daadwerkelijk overgedragen.

Bij besluit van 6 augustus 2018 heeft de provincie La Spezia, die voortaan bevoegd was om de afvalstoffendienst te beheren voor de gemeenten binnen haar grondgebied – waaronder Lerici –, het bijgewerkte gebiedsplan goedgekeurd voor het geïntegreerde beheer van het stedelijk afval van de provincie. Daarbij heeft La Spezia via een inhousegunning ACAM Ambiente aangewezen om de dienst voor Lerici te verrichten tot en met eind 2028.

De gemeente Lerici heeft tegen dat besluit beroep ingesteld, met het argument dat niet was voldaan aan de voorwaarden voor de inhouse-uitzondering. De Italiaanse bestuursrechter in eerste aanleg wijst dit beroep af. De gemeente Lerici stelt daarna hoger beroep in bij de hoogste bestuursrechter.

Deze verwijzende rechter schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een beslissing over een prejudiciële vraag.

EU-Hof
Het EU-Hof merkt op dat de verwijzende rechter met zijn vraag wenst te vernemen of aanbestedingsrichtlijn 2014/24 (hierna: de richtlijn) zo moet worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen een nationale regeling of praktijk op grond waarvan de uitvoering van een overheidsopdracht, die oorspronkelijk zonder oproep tot indiening van offertes is gegund aan een inhouse-entiteit en waarop de aanbestedende dienst gezamenlijk met andere diensten toezicht uitoefende zoals op zijn eigen diensten, automatisch wordt voortgezet door de marktdeelnemer die deze entiteit heeft verworven aan het einde van een aanbestedingsprocedure, wanneer die aanbestedende dienst geen dergelijk toezicht uitoefent op die marktdeelnemer.

Vooraf wijst het EU-Hof erop dat de gemeente Lerici in de loop van 2005 het afvalstoffenbeheer tot en met 2028 heeft gegund aan ACAM. Het operationele beheer van deze dienst werd toevertrouwd aan dochteronderneming ACAM Ambiente. Op de datum van deze gunning was het kapitaal van ACAM exclusief in handen van een aantal gemeenten, waaronder Lerici. De verwijzende rechter merkt deze aan ACAM gegunde overeenkomst aan als een overheidsopdracht voor dienstverlening die zonder aanbesteding kon worden gegund omdat de gemeente Lerici met de andere gemeenten die aandelen hielden, gezamenlijk toezicht uitoefende zoals die gemeenten op hun eigen diensten uitoefenden in de zin van de rechtspraak van het EU-Hof (zie arrest Coditel Brabant, C‑324/07 ).

Het EU-Hof herinnert eraan dat de toenmalig toepasselijke aanbestedingsrichtlijn voor diensten een aanbestedende dienst niet verplichtte om een openbare aanbestedingsprocedure uit te voeren indien hij op de opdrachtnemende entiteit een toezicht uitoefende zoals op zijn eigen diensten en die entiteit het merendeel van haar werkzaamheden verrichte ten behoeve van de aanbestedende dienst of diensten waarvan zij in handen was. In het geval van een dergelijke inhouse-gunning wordt de aanbestedende dienst namelijk geacht gebruik te maken van zijn eigen middelen aangezien, zelfs indien de opdrachtnemende entiteit juridisch onafhankelijk is van de aanbestedende dienst, zij immers in de praktijk nagenoeg deel uitmaakt van de interne diensten daarvan (zie ook zaak Stadt Halle, C‑26/03 , en Porin kaupunki, C‑328/19 ). In het geval een entiteit in handen is van meerdere overheidsdiensten gezamenlijk dan kan het „toezicht zoals op de eigen diensten” gezamenlijk door die overheidsdiensten worden uitgeoefend (zie zaak Coditel Brabant, C‑324/07 en zaak Datenlotsen Informationssysteme, C‑15/13 ).

Het EU-Hof wijst erop dat, wanneer een overheidsopdracht zoals in dit geval zonder aanbesteding is gegund aan een vennootschap waarvan het kapitaal in overheidshanden is overeenkomstig bovengenoemde rechtspraak, de verwerving van die vennootschap door een andere marktdeelnemer tijdens de looptijd van die opdracht een wijziging van een basisvoorwaarde kan opleveren waardoor een aanbesteding moet worden uitgeschreven (zie ook zaak ANAV, C‑410/04 , en zaak Sea, C‑573/07 ). Die wijziging kan er namelijk toe leiden dat de opdrachtnemende entiteit in de praktijk niet meer kan worden gelijkgesteld met de eigen diensten van de aanbestedende dienst en dat de uitvoering van de overheidsopdracht derhalve niet zonder aanbesteding kan worden voortgezet, omdat die aanbestedende dienst niet meer kan worden geacht zijn eigen middelen te gebruiken.

In deze zaak heeft IREN ACAM verworven in 2017, te weten na het verstrijken van de termijn waarbinnen de lidstaten de richtlijn moesten omzetten, zodat in het licht van deze richtlijn moet worden onderzocht of die wijziging een aanbesteding vergde (zie zaak Sisal e.a., C‑721/19 en C‑722/19).

Het EU-Hof merkt in dit verband op dat een vervanging van de aannemer zoals in deze zaak niet valt binnen de werkingssfeer van artikel 72 van de richtlijn, aangezien de aanbesteding immers aanvankelijk zonder oproep tot mededinging is gegund aan een inhouse-entiteit. Ook merkt het EU-Hof op dat in dit geval niet lijkt te zijn voldaan aan de voorwaarden van artikel 12, lid 3, van de richtlijn (criteria van toezicht zoals op eigen diensten en merendeel van de activiteiten), die moeten zijn vervuld voor de aanname dat een overheidsopdracht niet binnen de werkingssfeer van de door deze richtlijn bepaalde aanbestedingsprocedures valt. Volgens het EU-Hof is het aan de verwijzende rechter om dit na te gaan.

Het EU-Hof merkt op dat niet is gebleken dat IREN met de gemeente Lerici een relatie onderhoudt die van dien aard is dat zij mogelijkerwijs voldoet aan de voorwaarden van artikel 12, lid 1 of lid 2, van deze richtlijn volgens welke een dergelijke opdracht als inhouse kan worden aangemerkt. Daarom moet worden geoordeeld dat de voortzetting van de uitvoering van de overheidsopdracht in het hoofdgeding door IREN volgde op de wijziging van een wezenlijke voorwaarde in de opdracht, zodat IREN volgens de richtlijn die opdracht enkel verder had kunnen uitvoeren indien zij na een volgens de eisen van deze richtlijn gevoerde aanbestedingsprocedure als opdrachtneemster was aangewezen.

In het kader van de uitvoering van de overheidsopdracht in het hoofdgeding kan IREN volgens het EU-Hof dus niet worden gelijkgesteld met een gemengde vennootschap die, zij het middellijk, in handen is van zowel de aanbestedende dienst als een entiteit die deze dienst heeft gekozen in een transparante procedure die openstaat voor de mededinging in de zin van het arrest Acoset ( C‑196/08 ). De openbare aanbestedingsprocedure waarbij IREN is gekozen kan dan ook niet worden gelijkgesteld met een gunningsprocedure die voldoet aan de eisen van de richtlijn. IREN was namelijk zowel vóór de combinatie met ACAM als ná de deelneming aan haar kapitaal door de andere gemeenten, een entiteit die niets van doen had met de gemeente Lerici.

Het EU-Hof concludeert dat de richtlijn zich ertegen verzet dat de uitvoering van een overheidsopdracht die zonder openbare aanbesteding inhouse is gegund, wordt voortgezet wanneer de aanbestedende dienst geen deelneming, zelfs niet middellijk, in de opdrachtnemer meer bezit en er geen toezicht meer op uitoefent. Deze conclusie geldt zelfs in het geval dat de overheidsopdracht in het hoofdgeding zou moeten worden geacht te zijn toegewezen na een nieuwe gunning door de provincie La Spezia.

De provincie heeft namelijk nadat zij bevoegd is geworden voor het afvalbeheer van de gemeenten op haar grondgebied, aan ACAM Ambiente, een volledige dochter van IREN, het afvalbeheer voor de gemeente Lerici gegund tot en met 2028. Die rechtstreekse gunning voldeed niet aan de door richtlijn 2014/24 gestelde eisen.

Ook bevinden de provincie en ACAM Ambiente zich niet in één van de in artikel 12 van deze richtlijn opgesomde situaties. De provincie neemt niet deel aan het kapitaal van IREN, en dus ook niet in dat van ACAM Ambiente, en oefent evenmin toezicht op deze entiteiten uit. Artikel 12 van de richtlijn lijkt volgens het EU-Hof niet te kunnen rechtvaardigen dat de provincie La Spezia zonder openbare aanbesteding een overheidsopdracht voor dienstverlening aan ACAM Ambiente heeft gegund. Het is aan de verwijzende rechter om dat te verifiëren. Ook kan volgens het EU-Hof die gunning niet worden gelijkgesteld met de gunning van een overheidsopdracht aan een gemengde vennootschap onder de geldende voorwaarden. De provincie bezit geen deelneming in IREN en daarmee ook niet in ACAM Ambiente.

Het EU-Hof concludeert dat richtlijn 2014/24 zo moet worden uitgelegd dat deze zich verzet tegen een nationale regeling of praktijk op grond waarvan de uitvoering van een overheidsopdracht, die oorspronkelijk zonder oproep tot indiening van offertes is gegund aan een inhouse-entiteit en waarop de aanbestedende dienst gezamenlijk met andere diensten toezicht uitoefende zoals op zijn eigen diensten, automatisch wordt voortgezet door de marktdeelnemer die deze entiteit heeft verworven aan het einde van een aanbestedingsprocedure, wanneer die aanbestedende dienst geen dergelijk toezicht uitoefent op die marktdeelnemer en niet deelneemt aan het kapitaal ervan.

Meer informatie:
ECER-dossier : Aanbestedingen