EU-Hof: een aannemer die een overheidsopdracht overneemt van een failliete aannemer kan worden geacht onder gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer te zijn getreden

Contentverzamelaar

EU-Hof: een aannemer die een overheidsopdracht overneemt van een failliete aannemer kan worden geacht onder gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer te zijn getreden
Voor toepassing van de aanbestedingsregels bij wezenlijke wijziging van een opdracht kan een dergelijke in de plaats stelling via overname van de gegunde overheidsopdracht als afdoende worden beschouwd, waarmee een dergelijke rechtsopvolging als gevolg van herstructurering en insolventie geen wezenlijke wijziging betreft en ook geen nieuwe aanbestedingsprocedure vereist. Dat is het antwoord van het EU-Hof op prejudiciële vragen van de Zweedse rechter.

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 3 februari 2022 in de zaak C-461/ 20 in de zaak Advania tegen Dustin.

Achtergrond
Het nationaal agentschap voor juridische, financiële en administratieve diensten in Zweden (hierna: agentschap) heeft vier raamovereenkomsten voor de aankoop van computerapparatuur gegund op basis van een niet-openbare aanbestedingsprocedure op grond van een inmiddels ingetrokken Zweedse wet van 2007 inzake overheidsopdrachten (hierna: wet). In deze procedure werden 17 kandidaten geselecteerd, waaronder Advania, Dustin en Misco AB.

In tegenstelling tot Advania behoorden Dustin en Misco tot de 9 kandidaten die werden uitgenodigd om een inschrijving in te dienen. Na afloop van deze procedure werden aan Misco raamovereenkomsten voor vier betrokken gebieden gegund en aan Dustin raamovereenkomsten voor twee gebieden.

Begin december 2017 heeft Misco het agentschap om toestemming verzocht voor de overdracht aan Advania van de vier aan Misco gegunde raamovereenkomsten. Op 12 december 2017 is Misco failliet verklaard en op 18 januari 2018 heeft de curator van Misco een overeenkomst gesloten met Advania over de overdracht van deze raamovereenkomsten. In februari 2018 heeft het agentschap deze overdracht goedgekeurd.

Dustin heeft daarop bij de Zweedse bestuursrechter in eerste aanleg een verzoek ingediend tot nietigverklaring van de raamovereenkomsten tussen Advania en het agentschap. Deze rechter wijst dit verzoek af en oordeelt dat het agentschap terecht had vastgesteld dat de betrokken rechtsopvolging voortvloeide uit de herstructurering van Misco. Ook oordeelde de rechter dat Advania de betrokken raamovereenkomsten had verworven onder de voorwaarden van (hoofdstuk 17, § 13 van) de wet, die artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 (hierna: de richtlijn) in Zweeds recht omzet.

Dustin stelt tegen dit vonnis hoger beroep in bij de Zweedse bestuursrechter in tweede aanleg, die dit hoger beroep toewijst en de vier raamovereenkomsten tussen Advania en het agentschap nietig verklaard. Deze rechter oordeelde dat Advania niet kan worden geacht op de in hoofdstuk 17, § 13, van de wet bedoelde wijze onder algemene of gedeeltelijke titel in de plaats te zijn getreden van Misco.

Advania en het agentschap hebben tegen het arrest van de Zweedse bestuursrechter in tweede aanleg elk een hogere voorziening ingesteld bij de hoogste bestuursrechter in Zweden. Zij voeren aan dat de betrokken overdracht voldoet aan de voorwaarde voor de in hoofdstuk 17, § 13, van de wet bedoelde rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel.

Advania betoogt voor de verwijzende rechter (de hoogste bestuursrechter in Zweden) dat de richtlijn niet vereist dat naast de raamovereenkomsten ook een activiteit van een bepaalde aard of omvang wordt overgedragen aan de nieuwe aannemer, die in de plaats komt van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk heeft gegund.

Het agentschap voert aan dat het begrip „rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel” zo moet worden uitgelegd dat de verkrijgende aannemer enkel gehouden is om in de plaats te treden van de aanvankelijke aannemer voor wat de rechten en verplichtingen betreft die voortvloeien uit de betrokken opdracht of raamovereenkomst. Door hiernaast ook de overdracht van activiteiten of activa te vereisen, wordt de toepasselijkheid van deze bepalingen aanzienlijk beperkt. Cruciaal is dat de nieuwe aannemer de betrokken opdracht of raamovereenkomst kan uitvoeren conform de aanvankelijk gestelde voorwaarden en eisen.

Dustin voert voor de verwijzende rechter aan dat de in artikel 72, lid 1, onder d), ii), van de richtlijn gestelde voorwaarde inzake de rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer ten gevolge van herstructurering van de onderneming, de situaties omvat waarin de bedrijfstakken waarop de betrokken opdracht of raamovereenkomst betrekking heeft worden overgedragen aan de nieuwe aannemer. De overdracht van de betrokken opdracht of raamovereenkomst is slechts bijkomstig ten opzichte van de overdracht van de activiteiten. De overdracht van gegunde opdrachten of raamovereenkomsten zonder gelijktijdige overdracht van de betrokken bedrijfstakken leidt volgens Dustin tot gedeeltelijke overdracht van uit deze opdrachten of raamovereenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen.

De hoogste bestuursrechter in Zweden schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een prejudiciële beslissing. 

EU-Hof
Met zijn vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 72, lid 1, onder d), ii), van de richtlijn zo moet worden uitgelegd dat een ondernemer die na de faillietverklaring van de aanvankelijke aannemer – en welke faillietverklaring ook tot diens liquidatie heeft geleid – slechts de rechten en verplichtingen van de failliet verklaarde aanvankelijke aannemer heeft overgenomen die voortvloeien uit een met een aanbestedende dienst gesloten raamovereenkomst, moet worden geacht deze aanvankelijke aannemer onder de in die bepaling bedoelde voorwaarden te hebben opgevolgd.

Het EU-Hof brengt in herinnering dat in het algemeen de vervanging van de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund door een nieuwe aannemer moet worden aangemerkt als een wijziging van een van de essentiële voorwaarden van de betrokken overheidsopdracht. Daarmee gaat het om een wezenlijke wijziging van de opdracht die moet leiden tot een nieuwe aanbestedingsprocedure voor de aldus gewijzigde opdracht, overeenkomstig de beginselen van transparantie en gelijke behandeling die ten grondslag liggen aan de verplichting tot mededinging tussen de potentieel geïnteresseerde gegadigden uit de verschillende lidstaten (zie ook zaak Pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06 ). Dit beginsel is gecodificeerd in artikel 72, lid 4, onder d), van de richtlijn .

Bij wijze van uitzondering bepaalt artikel 72, lid 1, onder d), ii), van de richtlijn dat een nieuwe aannemer de aannemer aan wie de aanbestedende dienst de opdracht aanvankelijk had gegund zonder nieuwe aanbestedingsprocedure overeenkomstig dezelfde richtlijn kan vervangen ten gevolge van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer, ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door overname, fusie, acquisitie of insolventie. Bij die vervanging door een andere ondernemer moet die ondernemer wel voldoen aan de aanvankelijk vastgestelde criteria voor kwalitatieve selectie, mits dit geen andere wezenlijke wijzigingen in de opdracht meebrengt en het niet is bedoeld om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.

Volgens deze bewoordingen wordt voor de toepassing van deze uitzondering met name als voorwaarde gesteld dat de vervanging van de gewezen aannemer het gevolg is van een rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel ten gevolge van herstructurering van de onderneming, onder meer door insolventie.

In deze zaak vraagt de verwijzende rechter zich af of is voldaan aan de voorwaarde van rechtsopvolging onder algemene of gedeeltelijke titel in de positie van de aanvankelijke aannemer ten gevolge van insolventie wanneer de nieuwe aannemer enkel de rechten en verplichtingen overneemt die voortvloeien uit de raamovereenkomst die met de aanbestedende dienst is gesloten en niet de activiteiten van de aanvankelijke aannemer die onder die raamovereenkomst vallen, geheel of gedeeltelijk overneemt.

Het EU-Hof merkt ten eerste op dat uit de bewoordingen van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van de richtlijn volgt dat deze rechtsopvolging kan inhouden dat de nieuwe aannemer de activa van de aanvankelijke aannemer geheel of gedeeltelijk overneemt, en dus, dat enkel een overheidsopdracht of een raamovereenkomst die tot de activa van de aanvankelijke aannemer behoort, wordt overgedragen.

Uit de bewoordingen van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van de richtlijn volgt volgens het EU-Hof dat het begrip „insolventie”, dat onder het begrip „herstructurering” valt, de structurele wijzigingen van de aanvankelijke aannemer omvat. Met name de insolventie waarin het faillissement dat tot de liquidatie leidt is begrepen.

De onderhavige tekstuele uitleg die het EU-Hof geeft van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van de richtlijn is volgens het EU-Hof in overeenstemming met het hoofddoel van artikel 72 van deze richtlijn, zoals uiteengezet in de overwegingen 107 en 110 ervan, namelijk: duidelijkheid verschaffen over de vraag onder welke voorwaarden wijzigingen van een opdracht tijdens de uitvoering ervan een nieuwe aanbestedingsprocedure vereisen, rekening houdend met de desbetreffende rechtspraak van het EU-Hof en de beginselen van transparantie en gelijke behandeling.

In dit verband merkt het EU-Hof in de eerste plaats op dat deze uitleg van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van de richtlijn berust op de gebruikelijke betekenis van de in deze bepaling gebruikte begrippen zonder dat daarvoor, anders dan de uitleg van Dustin en de Commissie, aanvullende criteria nodig zijn die niet in die bepaling voorkomen.

In de tweede plaats houdt die uitleg rekening met de rechtspraak van het EU-Hof, met name met het arrest Pressetext Nachrichtenagentur ( C‑454/06 ), waaruit volgt dat de interne herstructurering van de aanvankelijke aannemer een niet-wezenlijke wijziging van de voorwaarden van de betrokken overheidsopdracht kan vormen, waarvoor geen nieuwe aanbestedingsprocedure hoeft te worden uitgeschreven.

Overweging 110 van de richtlijn noemt insolventie namelijk zonder voorbehoud als een van de mogelijke structurele wijzigingen van de aanvankelijke aannemer die niet in strijd zijn met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling waarop die rechtspraak is gebaseerd. Insolventie van de aanvankelijke aannemer vormt, met inbegrip van het faillissement dat tot de liquidatie van deze aannemer leidt, een buitengewone omstandigheid die zich voordoet nadat de betrokken overheidsopdracht of raamovereenkomst overeenkomstig de richtlijn reeds is opengesteld voor mededinging, en kan op grond van artikel 72, lid 1, onder d), ii), van de richtlijn niet leiden tot andere wezenlijke wijzigingen, met name wijzigingen betreffende de aanvankelijk vastgestelde kwalitatieve selectiecriteria, noch beogen om de toepassing van deze richtlijn te omzeilen.

Het EU-Hof beantwoordt de prejudiciële vraag daarom alsvolgt: artikel 72, lid 1, onder d), ii), van richtlijn 2014/24 moet zo worden uitgelegd dat een ondernemer die na de faillietverklaring van de aanvankelijke aannemer – welke faillietverklaring tot liquidatie van de aanvankelijke aannemer heeft geleid – slechts de rechten en verplichtingen van die aanvankelijke aannemer heeft overgenomen die voortvloeien uit een met een aanbestedende dienst gesloten raamovereenkomst, moet worden geacht onder gedeeltelijke titel in de positie van deze aanvankelijke aannemer te zijn getreden ten gevolge van herstructurering van de onderneming in de zin van die bepaling.

Meer informatie:
ECER-dossier : aanbestedingen
PIANOo : samenvatting uitspraak