EU-Hof: een dienstenconcessie waarbij de financiële vergoeding hoofdzakelijk wordt gebruikt voor aankoop van producten kan in sommige gevallen niet als een leveringenopdracht kwalificeren

Contentverzamelaar

EU-Hof: een dienstenconcessie waarbij de financiële vergoeding hoofdzakelijk wordt gebruikt voor aankoop van producten kan in sommige gevallen niet als een leveringenopdracht kwalificeren

In de situatie waarin een aanbestedende dienst de totstandbrenging en het beheer van een dienst voor het huren en delen van bepaalde producten wil toevertrouwen aan een ondernemer wiens financiële bijdrage hoofdzakelijk wordt gebruikt voor de aankoop van die producten ter uitvoering van die dienst, en de inkomsten van deze ondernemer hoofdzakelijk zullen voortvloeien uit de vergoedingen die door de gebruikers van deze dienst worden betaald, kan sprake zijn van een dienstenconcessie in plaats van een overheidsopdracht voor leveringen. Van dat laatste kan wel sprake zijn wanneer de aanbestedende dienst zelf voordeel wil halen uit de producten die hij heeft aangekocht, geleased of gehuurd. Dat is het antwoord van het EU-Hof op prejudiciële vragen van de Sloveense rechter.

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 10 november 2022 in de zaak C-486/21 (Sharengo).

Achtergrond

In 2020 besloot de Sloveense gemeente Ljubljana (hierna: de gemeente) een procedure in te leiden voor de gunning van een concessie voor de totstandbrenging en het beheer van een dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen op haar grondgebied. De totale waarde van het project werd geraamd op 14 989 000 euro exclusief btw, waarbij de financiële bijdrage van de particuliere partner werd geraamd op 14 570 000 euro (exclusief btw) en die van de gemeente op 36 000 euro (exclusief btw). De financiële bijdrage van de particuliere partner werd als volgt uitgesplitst: bestaand wagenpark van elektrische auto’s (5 000 000 euro); bestaande technologie (1 500 000 euro); personeel en ontwikkeling (1 400 000 euro); aankoop van nieuwe elektrische voertuigen gedurende de concessie (6 250 000 euro); inrichting van parkeerplaatsen (180 000 euro); installatie van laadstations (240 000 euro).

De documenten betreffende het betrokken project vermelden CPV-code hoofdcategorie 60100000. Daarnaast bepaalt het document „Bijdragen van de concessiegever en van de concessiehouder” dat de opbrengst van de betaling voor parkeerplaatsen en laadstations alsmede de parkeergelden moeten worden beschouwd als de bijdrage van de concessiegever voor de uitvoering van het project.

De gemeente heeft in haar „Instructies voor de indiening van een inschrijving”, in de beschrijving van het „voorwerp van de concessieovereenkomst”, aangegeven dat de uitvoering van het project betreffende de totstandbrenging en het beheer van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen het volgende omvat:

a)      de verwezenlijking van de investeringen die nodig zijn voor de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen op het grondgebied van de gemeente, met inbegrip van de inrichting van een wagenpark van ten minste 200 elektrische voertuigen [...], de aanleg van een openbaar netwerk van autoleenpunten en oplaadcentra [...], de creatie van een moderne, gebruiksvriendelijke IT-oplossing voor het huren en delen van elektrische voertuigen,

b)      de verrichting van diensten voor het huren en het delen van elektrische voertuigen [...], met inbegrip van de invoering van een gecentraliseerd systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen dat het mogelijk maakt het verloop van het project te volgen en te controleren. Het gaat hier in het bijzonder om de verplichting om een wagenpark in perfecte toestand te garanderen en te beheren (onderhoud en registratie) , de plicht van concessiehouder om het wagenpark regelmatig te moderniseren volgens een in de overeenkomst bepaalde wijze, de verplichting om een netwerk van verhuurlocaties en goed functionerende laadstations voor de elektrische voertuigen op te zetten, te leveren, beheren en onderhouden, onder de voorwaarden en volgens de regeling die in de overeenkomst zullen worden vastgesteld, en om invoering van een passend systeem ter ondersteuning van de gebruikers.

Ten aanzien van de hoofdverplichtingen van de concessiehouder is bepaald dat de concessiehouder gedurende de looptijd van de overeenkomst alle technische, technologische en financiële risico’s op zich neemt die verband houden met de uitvoering van de investering en andere maatregelen en met het verrichten van de dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen, met inbegrip van het risico inzake de rentabiliteit van de gedane investeringen. De concessiehouder draagt ook het risico van toegankelijkheid en beschikbaarheid van het tot stand gebrachte systeem, evenals het vraagrisico.

Uit de instructies volgt ook dat het in het hoofdgeding aan de orde zijnde project wordt geacht het milieu te beschermen en duurzame ontwikkeling te bevorderen, met name door de invoering van concepten voor duurzame mobiliteit. De instructies voorzien tot slot onder de titel „uitsluitingsgronden” in de verplichting voor de gegadigde om voor de uitoefening van activiteit 77.110 (Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s) in de nationale standaardclassificatie voor activiteiten te zijn geregistreerd, waarbij wordt gepreciseerd dat in het geval van een inschrijving die in partnerschap wordt ingediend, elk van de partners aan deze voorwaarde moet voldoen.

In februari 2021 heeft onderneming Sharengo via het Sloveense portaal voor overheidsopdrachten verschillende vragen gesteld over de aanbesteding en erop gewezen dat sommige vereisten van de gemeente in strijd waren met de Sloveense wettelijke regeling inzake publiek-private samenwerking en die inzake overheidsopdrachten. Sharengo verzoekt de gemeente om herziening van bepaalde eisen, met name dat het vereiste dat alle partners voor activiteit 77.110 moeten zijn geregistreerd, onevenredig en discriminerend is. Een dergelijk vereiste beperkt de mededinging en belemmert de samenwerking met in het buitenland gevestigde partners. De gemeente wijst dit verzoek tot herziening af maar preciseert wel in de eisen dat de gegadigde moet voldoen aan de inschrijvingsvoorwaarde voor activiteit 77.110 en dat, in het geval van een offerte die in partnerschap wordt ingediend, aan deze voorwaarde moet worden voldaan door elk van de partners, omdat de sluiting van het partnerschapscontract een hoofdelijke aansprakelijkheid tussen hen tot stand brengt. De andere ondernemers die bij de verklaring van de gegadigde betrokken zijn, behoeven daarentegen niet aan deze voorwaarde te voldoen. Indien de ondernemers niet zijn ingeschreven in het handels- of beroepsregister van de Republiek Slovenië, moet de concessiegever bovendien rekening houden met de classificatie die volgens zijn beschrijving overeenkomt met het voorwerp van de overeenkomst.

Nadat de gemeente het verzoek tot herziening van Sharengo had afgewezen, was zij verplicht dit verzoek voor onderzoek door te zenden aan de Sloveense Nationale commissie voor de herziening van de procedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten, de verwijzende rechter in deze zaak. De bevoegdheid van de verwijzende rechter om het hoofdgeding te beslechten hangt af van het antwoord op de vraag of de toekomstige contractuele verhouding tussen de gemeente en de ondernemer kan worden gekwalificeerd als een „concessie voor diensten” in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), van concessierichtlijn 2014/23 dan wel als een „overheidsopdracht” in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van aanbestedingsrichtlijn 2014/24.

De verwijzende rechter heeft onder meer vragen over de uitleg van het begrip dienstenconcessie, het gebruik van de CPV (Common Procurement Vocabulary) en over toepassing van de beginselen van evenredigheid, gelijke behandeling en non-discriminatie bij de eis van registratie van elk van de partners in het handelsregister. Hij schorst de behandeling van de zaak. Hij verzoekt het EU-Hof om een beslissing over een elftal prejudiciële vragen.

EU-Hof

Met zijn eerste, tweede, achtste en negende vraag, wenst de verwijzende rechter volgens het EU-Hof te vernemen of artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23 zo moet worden uitgelegd dat er sprake is van een „concessie voor diensten” wanneer een aanbestedende dienst de totstandbrenging en het beheer van een dienst voor het huren en delen van elektrische voertuigen wil toevertrouwen aan een ondernemer wiens financiële bijdrage hoofdzakelijk wordt gebruikt voor de aankoop van die voertuigen, en de inkomsten van deze ondernemer hoofdzakelijk zullen voortvloeien uit de vergoedingen die door de gebruikers van deze dienst worden betaald.

Het EU-Hof antwoordt op deze vraag dat er in dit geval sprake is van een „concessie voor diensten”, aangezien op grond van de genoemde kenmerken kan worden vastgesteld dat het risico dat is verbonden aan de exploitatie van de toevertrouwde diensten op deze ondernemer is overgegaan.

Het EU-Hof vergelijkt in dit kader de definities van dienstenconcessie, overheidsopdracht en overheidsopdracht voor leveringen.

Onder het in artikel 1, lid 1, van richtlijn 2014/23 geformuleerde voorbehoud dat de geraamde waarde van een concessie niet lager is dan de in artikel 8 van richtlijn 2014/23 genoemde drempel, volstaat volgens het EU-Hof de loutere overdracht aan de concessiehouder van het aan de exploitatie van diensten verbonden risico om een concessie voor diensten in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), van die richtlijn te kenmerken. In dit verband is het volgens het EU-Hof niet relevant dat de financiële bijdrage van de ondernemer niet dezelfde is als die van de aanbestedende dienst.

Uit de verwijzingsbeslissing blijkt dat de gemeente niet voornemens is de concessiehouder tegen alle verliesrisico’s te beschermen. De gemeente heeft aangegeven dat zij zal afzien van de inning van parkeergeld voor de parkeerplaatsen die zullen worden gebruikt voor het huren en delen van elektrische auto’s en dat zij de kosten zal dragen van het regelmatige onderhoud van de parkeerplaatsen die ter beschikking van de ondernemer worden gesteld. De bijdrage van de aanbestedende dienst zal echter het exploitatierisico voor de ondernemer niet kunnen wegnemen. Hieruit volgt dat deze ondernemer de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde diensten gepaard gaande kosten slechts kan terugverdienen indien hij aanzienlijke inkomsten haalt uit de vergoedingen die door de gebruikers van de dienst worden betaald.

Bovendien kan de omstandigheid dat de financiële bijdrage van de ondernemer hoofdzakelijk bestemd is voor de aanschaf van elektrische voertuigen, er volgens het EU-Hof niet toe leiden dat het door de gemeente voorgenomen project voor een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen wordt opgevat als een „gemengde overeenkomst” in de zin van artikel 20 van richtlijn 2014/23. Dat artikel bepaalt dat wanneer een gemengde opdracht zowel elementen van concessies als elementen van onder richtlijn 2014/24 vallende overheidsopdrachten bevat die van elkaar te scheiden zijn, de gemengde opdracht moet worden gegund overeenkomstig de bepalingen van richtlijn 2014/24. Voor de toepassing van artikel 20, lid 4, van richtlijn 2014/23 moet echter nog steeds het bestaan van een overheidsopdracht in de zin van richtlijn 2014/24 worden vastgesteld. Het EU-Hof overweegt in dit verband dat uit artikel 1, lid 2, van richtlijn 2014/24 blijkt dat een aanbestedingsprocedure „de aankoop door middel van een overheidsopdracht van werken, leveringen of diensten door één of meer aanbestedende diensten” tot doel heeft. Artikel 2, punt 8, van deze richtlijn definieert „overheidsopdrachten voor leveringen” als „overheidsopdrachten die betrekking hebben op de aankoop, leasing, huur of huurkoop, met of zonder koopoptie, van producten”. Hieruit volgt dat de aanbestedende dienst die een overheidsopdracht voor leveringen organiseert, zelf voordeel wil halen uit de producten die hij heeft aangekocht, geleased of gehuurd. Het EU-Hof overweegt dat dit laatste in dit geval echter niet het geval is en dat er geen sprake is van een overheidsopdracht voor leveringen, hetgeen verder ter verificatie aan de verwijzende rechter is.

Of een overeenkomst moet worden aangemerkt als een concessie in de zin van artikel 5, punt 1, van richtlijn 2014/23, dan wel een overheidsopdracht in de zin van artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24, kan volgens het EU-Hof niet worden afgeleid uit de keuze door de aanbestedende dienst van de CPV-codes die worden vermeld in de documentatie van de opdracht of de concessie. De verplichting om CPV-codes te gebruiken uit hoofde van CPV-verordening nr. 2195/2002 is immers slechts een gevolg van de toepasselijkheid van richtlijn 2014/23 (artikel 27) of richtlijn 2014/24 (artikel 23). Een aanbestedende dienst is pas na te hebben vastgesteld dat een procedure voor de gunning van een concessie binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/23 of van een opdracht binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 valt, verplicht om de relevante CPV-code(s) aan te wijzen. De vermelding van een onjuiste CPV-code heeft in beginsel geen gevolgen. De situatie zou echter anders zijn indien een dergelijke vergissing wijst op de wil van de aanbestedende dienst om de belangen van een of meer ondernemers te schaden en aldus de mededinging te vervalsen. Een dergelijk geval valt namelijk binnen de werkingssfeer van artikel 3, lid 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/23.

Met zijn derde en zijn vierde vraag, wenst de verwijzende rechter volgens het EU-Hof te vernemen of artikel 8 van richtlijn 2014/23 zo moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst, om te bepalen of de drempel voor de toepasbaarheid van deze richtlijn is bereikt, de „totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw” moet ramen, rekening houdend met de vergoedingen die de gebruikers aan de concessiehouder zullen betalen, alsmede met de bijdragen die de concessiehouder en/of de aanbestedende dienst zullen leveren en de kosten die zij zullen dragen.

Het EU-Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. De aanbestedende dienst kan zich volgens het EU-Hof echter ook op het standpunt stellen dat de drempel voor de toelaatbaarheid van richtlijn 2014/23 is bereikt, wanneer de investeringen en de kosten die de concessiehouder, alleen of samen met de aanbestedende dienst, gedurende de gehele looptijd van de concessieovereenkomst moet dragen, deze drempel kennelijk overschrijden.

Met zijn vijfde vraag wenst de verwijzende rechter volgens het EU-Hof te vernemen of artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met bijlage V, punt 7, onder b) bij die richtlijn en overweging 4 ervan, alsook met artikel 4 van uitvoeringsverordening 2015/1986 en bijlage XXI, punt III.1.1. bij die verordening, zo moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst op grond van de criteria voor selectie en kwalitatieve beoordeling van de gegadigden kan eisen dat de ondernemers in het handels- of beroepsregister zijn ingeschreven. Het EU-Hof beantwoordt deze vraag bevestigend, mits een ondernemer zich erop kan beroepen te zijn ingeschreven in een soortgelijk register in de lidstaat waar hij is gevestigd. 

Ten aanzien van de zesde vraag van de verwijzende rechter of artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 27 van deze richtlijn en artikel 1 van de CPV-verordening, zo moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst die ondernemers verplicht om in het handels- of beroepsregister van een lidstaat van de Unie te zijn ingeschreven, mag verwijzen naar de NACE Rev. 2-classificatie, zoals vastgesteld bij verordening nr. 1893/2006 in plaats van naar de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten bestaande uit CPV-codes antwoordt het EU-Hof ontkennend.

Op de zevende vraag van de verwijzende rechter of artikel 38, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 26, lid 2, van deze richtlijn, zo moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst zonder het door artikel 3, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/23 gewaarborgde evenredigheidsbeginsel te schenden van elk van de leden van een tijdelijk samenwerkingsverband van ondernemingen kan verlangen dat zij in het handels- of beroepsregister van een lidstaat zijn ingeschreven met het oog op de uitoefening van de activiteit van verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s, antwoordt het EU-Hof dat een aanbestedende dienst dit niet kan doen zonder dat beginsel te schenden.

Omdat het EU-Hof oordeelt dat richtlijn 2014/24 niet van toepassing is behoeven de tiende en de elfde vraag niet te worden onderzocht.

Meer informatie:
ECER-dossier: Aanbestedingen