EU-Hof: het in een nationale regeling verplichten tot het aanbesteden van een openbare dienstenconcessie kan door onevenredigheid in strijd met de Dienstenrichtlijn zijn

Contentverzamelaar

EU-Hof: het in een nationale regeling verplichten tot het aanbesteden van een openbare dienstenconcessie kan door onevenredigheid in strijd met de Dienstenrichtlijn zijn

De Dienstenrichtlijn verzet zich tegen een nationale regeling volgens welke bewustmakings- en bijscholingscursussen op het gebied van rijveiligheid moeten worden gegund door middel van een concessie voor openbare diensten, voor zover die regeling verder gaat dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel van algemeen belang te bereiken, te weten het verbeteren van de verkeersveiligheid. Dat is het antwoord van het EU-Hof op prejudiciële vragen van de Spaanse rechter.

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 19 januari 2023 in de zaak C-292/21(CNAE/Audica).

Achtergrond

De Spaanse nationale verkeersdienst heeft een aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor een concessie voor het beheer van bewustmakings- en bijscholingscursussen op het gebied van rijveiligheid met het oog op het terugkrijgen van rijbewijspunten in vijf percelen. Deze aanbesteding betrof cursussen die bestuurders moesten volgen om rijbewijspunten terug te krijgen die zij als gevolg van verkeersovertredingen waren kwijtgeraakt.

De overeenkomst waarop die aanbesteding betrekking had, betrof een concessieovereenkomst voor openbare diensten. Met het oog daarop werd het nationale grondgebied onderverdeeld in vijf zones (elk een perceel van de aanbesteding). Aan het einde van de procedure zou de inschrijver waaraan een perceel van de opdracht werd gegund, de enige zijn die de betrokken bewustmakings- en bijscholingscursussen in de desbetreffende zone mocht geven.

Audica, een Spaanse Vereniging voor belangenbehartiging van autoscholen, heeft de aanbesteding aangevochten bij de bevoegde Spaanse centrale bestuursrechter. Volgens Audica is het aanbesteden van die cursussen via concessieovereenkomsten voor openbare diensten in strijd met de vrijheid van dienstverrichting. Na afwijzing van het beroep door de bestuursrechter stelt Audica hoger beroep in bij de Spaanse bestuursrechtelijke kamer van het hof. De rijksoverheid en de CNAE, de Spaanse confederatie van autoscholen die ook had deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, zijn verweerders in de procedure.

In november 2018 wordt het hoger beroep toegewezen en zowel de beslissing van de Spaanse centrale bestuursrechter uit 2015 als de betrokken aanbesteding nietig verklaard. De bestuursrechtelijke kamer vindt de betreffende cursussen weliswaar een dienst van algemeen economisch belang (DAEB) in de zin van artikel 14 EU-Werkingsverdrag, maar de in de nationale regelgeving opgenomen verplichting om een concessie voor openbare diensten te gunnen buitensporig en niet te rechtvaardigen. De rijksoverheid en de CNAE stellen tegen dat arrest cassatieberoep in bij de hoogste rechterlijke instantie, de verwijzende rechter.

De verwijzende rechter heeft vragen over de verenigbaarheid van concessieovereenkomsten voor openbare diensten met de Dienstenrichtlijn en waarom het aanbieden van de cursussen niet aan een administratief vergunningenstelsel is onderworpen. Hij schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een beslissing over een prejudiciële vraag.

EU-Hof
De verwijzende rechter vraagt zich af of de Spaanse regeling in overeenstemming is met, met name, artikel 15 van de Dienstenrichtlijn 2006/123.

Het EU-Hof gaat in de eerste plaats na of het aanbieden van de cursussen binnen de materiële werkingssfeer van de Dienstenrichtlijn valt. Dit is het geval, omdat het aanbieden van de cursussen niet onder de uitzondering valt van artikel 2, lid 2, onder d) van de Dienstenrichtlijn, dat bepaalt dat deze richtlijn niet van toepassing is op niet-economische diensten van algemeen belang, zijnde bepaalde diensten op het gebied van vervoer. 

In de tweede plaats gaat het EU-Hof na of een ander Unierechtelijk instrument, zoals richtlijn 2014/23 (over de aanbesteding van concessies, hierna: de concessierichtlijn) in dit geding van invloed is. Deze richtlijn lijkt volgens het EU-Hof in dit geval temporeel niet van toepassing te zijn. Overeenkomstig artikel 9, lid 3, van de Dienstenrichtlijn zijn de artikelen 9 tot en met 13 van deze richtlijn namelijk niet van toepassing op elementen van vergunningstelsels die direct of indirect geregeld zijn bij andere Unierechtelijke instrumenten, zoals concessierichtlijn 2014/23. De concessierichtlijn vindt echter slechts toepassing indien aan verschillende cumulatieve voorwaarden is voldaan, zoals de voorwaarde dat de betrokken dienst de vorm moet aannemen van een dienstenconcessie in de zin van deze richtlijn. Het EU-Hof concludeert dat de openbaredienstenconcessies in dit geding wel binnen de materiële werkingssfeer van de concessierichtlijn vallen, maar uit artikel 54, tweede alinea, van deze richtlijn blijkt ook dat voor de toepasselijkheid van die richtlijn de betrokken concessie moet zijn aanbesteed of gegund na 17 april 2014. Het EU-Hof concludeert, onder voorbehoud van verificatie de door de verwijzende rechter, dat de aan de orde zijnde concessies lijken te zijn aanbesteed voordat de omzettingstermijn van de concessierichtlijn is verstreken en deze richtlijn nog niet in het Spaanse recht was opgenomen. Ook wijst het EU-Hof erop dat voor de toepassing van deze richtlijn de opdracht een bepaalde waarde dient te bedragen en de waarde van de overeenkomst in dit geding daaronder lijkt te liggen. Het EU-Hof concludeert dan ook dat ervan moet worden uitgegaan dat richtlijn 2014/23 in dit geval niet van toepassing is en dat artikelen 9 tot en met 13 van de Dienstenrichtlijn (over vergunningen stelsels) van toepassing zijn. Ook wanneer het, zoals in dit geval gaat om een zuiver interne situatie waarbij alle relevante aspecten zich binnen één lidstaat afspelen.

Het EU-Hof toetst de Spaanse regeling vervolgens aan artikel 15 van de Dienstenrichtlijn over verboden (en door een lidstaat te evalueren) eisen die in het rechtstelsel van een lidstaat gelden. De onderhavige Spaanse regeling brengt mee dat per zone slechts één concessiehouder bevoegd is om betreffende cursussen aan te bieden en dat deze ene openbare dienstenconcessiehouder maakt dat geen enkele andere dienstverlener in die zone dergelijke diensten mag verrichten.  

Het EU-Hof merkt op dat uit artikel 15, lid 1, en lid 2, onder a), van de Dienstenrichtlijn blijkt dat kwantitatieve of territoriale beperkingen aan de uitoefening van een dienst ‘eisen’ in de zin van deze richtlijn vormen wanneer het met name gaat om een beperking van het aantal ondernemers dat zich in een bepaalde lidstaat mag vestigen of een beperking in termen van de tussen de dienstverrichters te respecteren geografische minimumafstand. Volgens het EU-Hof levert de Spaanse regeling zowel een kwantitatieve als territoriale beperking in de zin van artikel 15 op. Een dergelijke beperking van de vrijheid van vestiging is slechts toegestaan indien zij voldoet aan de voorwaarden van artikel 15, lid 3, van de richtlijn: zij moet niet-discriminerend, noodzakelijk en evenredig zijn. Dit is aan de nationale rechter om te beoordelen.

Het EU-Hof kan hierbij wel aanwijzingen geven en wijst er onder meer op dat niet kan worden uitgesloten dat het aanbieden van de cursussen een taak is die verband houdt met een DAEB, in welk geval de dienst dan onder artikel 15, lid 4 van de Dienstenrichtlijn zou vallen. Onder verwijzing naar zaak C-293/14 (Hiebler) merkt het EU-Hof op dat artikel 15, lid 4 zich er niet tegen verzet dat een nationale maatregel een territoriale beperking stelt, mits die beperking noodzakelijk is voor de speciale taakuitoefening van betrokken DAEB-verleners onder economisch haalbare voorwaarden, en evenredig is met die uitoefening. Het is aan de verwijzende rechter om de precieze omvang van de openbare dienst- verplichtingen die in voorkomend geval worden opgelegd aan de concessiehouders van de cursussen te onderzoeken en in aanmerking te nemen, en om na te gaan of een minder beperkende maatregel zou kunnen beletten dat de betrokken openbare dienst wordt verricht onder economisch haalbare voorwaarden.

Het EU-Hof concludeert dat op de gestelde prejudiciële vraag dient te worden geantwoord dat artikel 15 van de Dienstenrichtlijn zich verzet tegen een nationale regeling volgens welke bewustmakings- en bijscholingscursussen op het gebied van rijveiligheid met het oog op het terugkrijgen van rijbewijspunten moeten worden gegund door middel van een concessie voor openbare diensten voor zover die regeling verder gaat dan noodzakelijk is om het nagestreefde doel van algemeen belang te bereiken, te weten het verbeteren van de verkeersveiligheid.

Meer informatie:
ECER-dossier: Aanbestedingen
ECER-dossier: Dienstenrichtlijn