Nederlandse tewerkstellingsvergunning bij detachering in strijd met vrijheid van dienstverrichting

Contentverzamelaar

Nederlandse tewerkstellingsvergunning bij detachering in strijd met vrijheid van dienstverrichting
Werknemers uit derde landen die legaal verblijven in een andere EU-lidstaat en daar in dienst zijn van een werkgever, mogen voor die werkgever zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland arbeid verrichten. Dat adviseert Advocaat-Generaal Bot het EU-Hof naar aanleiding van vragen van de Raad van State.

Het gaat om de conclusie van Advocaat-generaal Bot van 8 mei 2014 in de zaak C-91/13, Essent Energie Productie BV tegen Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid

In deze zaak vecht de Nederlandse energiemaatschappij Essent een boete aan die door de Arbeidsinspectie is opgelegd wegens het tewerkstellen van arbeidskrachten uit derde landen zonder tewerkstellingsvergunning.

Essent had een opdracht verleend aan een Nederlands bedrijf (BIS Industrial Services B.V.) om steigers op te bouwen bij een nevenvestiging te Geertruidenberg. BIS heeft daarvoor arbeidskrachten bij een Duits bedrijf (Ekenci Ger├╝stbau GmbH) aangeworven. Volgens een rapport van de Arbeidsinspectie ging het daarbij om 29 Turken, 3 arbeiders van ex-Joegoslavische nationaliteit en 1 Marokkaan. In 2010 heeft de Minister Essent, als opdrachtgever, daarvoor een boete van 264 000 euro opgelegd omdat de vreemdelingen niet beschikten over tewerkstellingsvergunningen.

De Raad van State heeft hierover een aantal vragen gesteld aan het Hof van Justitie. De Raad vraagt onder meer of de Nederlandse regeling die in een dergelijk geval bepaalt dat niet alleen de inlenende (BIS), maar ook de opdrachtgevende (Essent) onderneming aansprakelijk is, strookt, wat de Turkse werknemers betreft, met de bepalingen van de Associatie met Turkije.

Advocaat-generaal Bot kiest echter een andere invalshoek. Hij constateert dat de betrokken werknemers legaal in Duitsland verblijven en werken. De overeenkomst tussen het Duitse Ekenci en BIS om werknemers ter beschikking te stellen valt volgens hem onder het vrij verkeer van diensten. Dat het daarbij gaat om werknemers uit derde landen is irrelevant.

De Nederlandse vergunningsplicht vormt volgens de advocaat-generaal een belemmering van de vrijheid van dienstverrichting. Hij heeft wel oog voor de problemen die samenhangen met de detachering van derdelanders. Nederland moet kunnen contorleren of de detachering in werkelijkheid niet wordt ingezet om het nationale immigratierecht en de nationale regeling voor de tewerkstelling van onderdanen van derde landen te omzeilen. Met andere woorden, Nederland moet de mogelijkheid hebben zich te wapenen tegen misbruik van de vrijheid van dienstverrichting, indien die wordt gebruikt met als enige doel, de beperkingen te omzeilen die de lidstaten kunnen opleggen aan onderdanen van derde landen die op hun grondgebied arbeid in loondienst wensen te verrichten.

Maar Nederland zou andere controlemaatregelen kunnen nemen die minder restrictief zijn. Een van de controlemaatregelen die Nederland volgens de AG kan treffen, is nagaan of de arbeidskrachten ter beschikking worden gesteld met het oogmerk om bij een onderneming die in die lidstaat is gevestigd, een specifieke opdracht met een beperkte duur uit te voeren. Nederland kan ook de noodzakelijke maatregelen treffen om te garanderen dat de werknemers die onderdaan zijn van derde landen na afloop van de terbeschikkingstelling terugkeren naar hun woonstaat.

Het EU-Hof heeft eerder voorbeelden gegeven van maatregelen die minder beperkend zijn dan een tewerkstellingsvergunning, bijvoorbeeld de verplichting voor een dienstverrichter om de plaatselijke autoriteiten in kennis te stellen van de aanwezigheid van een of meer ter beschikking gestelde werknemers, de vermoedelijke duur van die aanwezigheid en de dienst of diensten die de terbeschikkingstelling nodig maakt of maken. Volgens het Hof zou een dergelijke verplichting die autoriteiten in staat stellen de naleving van de sociale wetgeving van Nederland gedurende de terbeschikkingstelling te controleren, en daarbij rekening te houden met de verplichtingen waaraan de onderneming reeds moet voldoen krachtens de socialem wetgeving van de lidstaat van herkomst.

Een andere maatregel die het Hof heeft genoemd als maatregel die minder beperkend is dan een tewerkstellingsvergunning, is de verplichting voor een dienstverrichter om tegenover de plaatselijke autoriteiten aan te tonen dat de betrokken werknemers in de lidstaat waar zij door de onderneming worden tewerkgesteld, voldoen aan alle voorschriften, met name inzake verblijf, werkvergunning en sociale zekerheid. Volgens het Hof zou een dergelijke verplichting die autoriteiten op een minder restrictieve en even doeltreffende wijze als de vergunningplicht de waarborg bieden dat die werknemers zich in een reguliere situatie bevinden en dat zij hun hoofdactiviteit uitoefenen in de lidstaat waar de dienstverrichter is gevestigd. In combinatie met de door deze onderneming verstrekte gegevens over de voorziene duur van de terbeschikkingstelling zouden de Nederlandse autoriteiten met behulp van die informatie in voorkomend geval de maatregelen kunnen nemen die na afloop van die periode noodzakelijk zijn.

Het EU-Hof is niet gebonden aan dit advies en zal naar verwachting binnen enkele maanden uitspraak doen.