C-721/19 en C-722/19 Sisal e.a.

Prejudiciële hofzaak   

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:     11 december 2019
Schriftelijke opmerkingen:                     27 januari 2020

Trefwoorden : concessieovereenkomst, recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten,

Onderwerp :

Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten

 

Feiten:

Door een akkoord van 14-10-2003 met de agentschap douane en monopolies (ADM), is de concessie voor het beheer van de nationale krasloterijen voor zes jaar verleend aan Consorzio Lotterie Nazionali, een tijdelijke combinatie van bedrijven. Bij wetsdecreet 78/2009 was de maximale looptijd van de concessies vastgesteld op negen jaar, eventueel hooguit één maal verlengbaar na een positieve beoordeling van het gevoerde beheer. Na de aanbesteding van 2010, waaraan verzoekster, vennootschap Sisal SpA, niet heeft deelgenomen, werd de concessie voor de periode van 01-10-2010 tot en met 30-09-2019 uitsluitend verleend aan Lotterie Nazionali. Vervolgens werd bij wetsdecreet 148/2017 een verlenging tot 30-09-2028 van de bestaande concessie toegekend, zonder een nieuwe aanbesteding uit te schrijven. Verzoekster geeft aan dat deze beslissing neerkomt op een vernieuwing van de overeenkomst, in afwijking van de procedures zoals vastgesteld in het Unierecht, en heeft erop gewezen dat wetsdecreet 148/2017  ten gunste van de huidige concessiehouder de verlenging van de overeenkomst volgens andere voorwaarden toestaat, waardoor de concessieovereenkomst substantieel wordt vernieuwd, wat niet in de ten tijde van de vorige aanbestedingsprocedure geldende regels was bepaald. Dit is volgens verzoekster in strijd met het Unierecht aangezien het een inbreuk vormt op de economische vrijheid van ondernemerschap, het vrij verrichten van diensten en de vrijheid van vestiging beperkt, de mededinging en de gelijke behandeling van marktdeelnemers schendt, en de handhaving van het monopolie van een dienst ten gunste van één enkele dienstverrichter mogelijk maakt, waarbij het voor alle andere exploitanten verboden zou zijn om dezelfde dienst in Italië aan te bieden. Bovendien zijn er geen dwingende redenen van algemeen belang die een dergelijke bijzondere regeling voor krasloterijen rechtvaardigen. Verweerders, het ADM en Lotterie Nazionali, stellen dat het recht op verlenging van wetsdecreet nr. 78/2009 nooit door een andere geïnteresseerde exploitant is betwist en dat de concessie in 2010 is verleend aan Lotterie Nazionali omdat zij de enige exploitant was die op dat moment een inschrijving had ingediend en geschikt is gebleken. Verder stellen verweerders dat er een hoger algemeen belang bestaat bij verlenging van de overeenkomst met de huidige concessiehouder, gelet op de naleving van de opgelegde verplichtingen, het bedrag van de geraamde inkomsten, de complexe overeenkomsten met de verkooppunten en de omvang van de groep die geïnteresseerd is in krasloterijen.

 

Overweging:

Volgens de verwijzende rechter gaat de betwisting van verzoekster niet over het model voor toekenning van het beheer van krasloterijen maar over het feit dat het door de wetgever in 2009 ontworpen systeem van toekenning, dat was gebaseerd op het beginsel van de aanbesteding en op de eenmalige mogelijkheid dat de gegunde concessie zou worden verlengd, vóór de datum van het normale verstrijken van de concessie  en onder nieuwe contractvoorwaarden door de wetgever in 2017 is vervangen door bepalingen die twijfels kunnen doen rijzen over de invoering van een beperking op de toegang tot de markt voor andere exploitanten uit de sector die met de huidige concessiehouder concurreren. Door deze aanpassing van de regels van 2009 is elke administratieve discretionaire bevoegdheid afgeschaft die ertoe strekte te beoordelen of de concessieovereenkomst zou worden verlengd dan wel of een nieuwe aanbesteding zou worden uitgeschreven, aangezien de concessieverlenende overheidsinstantie, vóór het normale verstrijken van de concessie en onder andere economische voorwaarden die oorspronkelijk niet waren voorzien, verplicht is om de huidige concessiehouder louter om redenen in verband met de overheidsfinanciën de verlenging van de concessieovereenkomst aan te bieden. Dit is het geval ongeacht de daadwerkelijke deelname van verzoekster aan de aanbesteding van 2010, omdat zij zich niet kan beroepen op een rechtmatig belang bij de hernieuwing van de aanbesteding, maar wel op een rechtmatig belang bij de uitoefening van de discretionaire bevoegdheid van de concessieverlenende overheidsinstantie.

 

Prejudiciële vragen:

1) Moet het Unierecht, met name het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (artikelen 49 en 56 e.v. VWEU), de [Unierechtelijke] beginselen van rechtszekerheid, non-discriminatie, transparantie en onpartijdigheid, vrije mededinging, evenredigheid, gewettigd vertrouwen en coherentie en de artikelen 3 en 43 van richtlijn 2014/23/EU, indien van toepassing, aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling zoals vervat in artikel 20, lid 1, van wetsdecreet nr. 148 van 16 oktober 2017 en de uitvoeringsbesluiten daarvan, waarin het volgende is bepaald: ‚1. Met het oog op de toepassing van artikel 21, leden 3 en 4, van wetsdecreet nr. 78 van 1 juli 2009, zoals omgezet en gewijzigd bij wet nr. 102 van 3 augustus 2009, regelt het Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (agentschap douane en monopolies) de toestemming om de bestaande concessieovereenkomst met betrekking tot de inning – ook op afstand – van de nationale krasloterijen te verlengen tot de uiterste datum zoals bepaald in artikel 4, lid 1, van de concessieakte, zodat nieuwe en hogere inkomsten voor de begroting van de Staat ter waarde van 50 miljoen EUR voor 2017 en 750 miljoen EUR voor 2018 kunnen worden gegarandeerd’ in het geval dat:

– in artikel 21, lid 1, van wetsdecreet nr. 78 van 1 juli 2009, omgezet en gewijzigd bij wet nr. 102 van 3 [augustus] 2009, is bepaald dat de betrokken concessies in de regel wordt verleend aan verscheidene partijen die worden gekozen door middel van open, concurrerende en niet-discriminerende procedures;

– in artikel 21, lid 4, van voornoemd decreet is bepaald dat de in lid 1, bedoelde concessies hooguit één maal kunnen worden verlengd;

– de verzoekende vennootschappen niet aan de in 2010 uitgeschreven aanbestedingsprocedure hebben deelgenomen; 

– de specifieke bestaande overeenkomst bij aanvang met één enkele concessiehouder is gesloten als gevolg van een openbare aanbesteding waarbij één inschrijving werd ingediend;

– de verlenging van de bestaande concessieovereenkomst – concreet – zou inhouden dat die overeenkomst, zonder een aanvullende aanbesteding, uitsluitend met die ene concessiehouder wordt verlengd, in plaats van nieuwe overeenkomsten met een aantal partijen te sluiten?

2) Moet het Unierecht, met name het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (artikelen 49 en 56 e.v. VWEU), de [Unierechtelijke] beginselen van rechtszekerheid, non-discriminatie, transparantie en onpartijdigheid, vrije mededinging, evenredigheid, gewettigd vertrouwen en coherentie en de artikelen 3 en 43 van richtlijn 2014/23/EU, indien van toepassing, aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling zoals vervat in artikel 20, lid 1, van wetsdecreet nr. 148 van 16 oktober 2017 die voor de toepassing van artikel 21, leden 3 en 4, van wetsdecreet nr. 78 van 1 juli 2009, zoals omgezet en gewijzigd bij wet nr. 102 van 3 augustus 2009, bepaalt dat: ‚het Agenzia delle Dogane e dei Monopoli de toestemming regelt om de bestaande concessieovereenkomst met betrekking tot de inning – ook op afstand – van de nationale krasloterijen te verlengen tot de uiterste datum zoals bepaald in artikel 4, lid 1, van de concessieakte, zodat nieuwe en hogere inkomsten voor de begroting van de Staat ter waarde van 50 miljoen EUR voor 2017 en 750 miljoen EUR voor 2018 kunnen worden gegarandeerd’ en die daarbij het volgende in aanmerking neemt:

– de enige bestaande concessieovereenkomst wordt zonder een nieuwe aanbesteding uit te schrijven tijdelijk verlengd in plaats van de vernieuwing met meervoudige concessies overeenkomstig artikel 21, lid 4, van wetsdecreet nr. 78 van 1 juli 2009, omgezet en gewijzigd bij wet nr. 102 van 3 [augustus] 2009, mogelijk te maken;

– voordat de concessie vervalt: wetsdecreet nr. 148 van 2017 is op 16 oktober 2017 is in werking getreden, en is dus op die dag in de Italiaanse Gazzetta Ufficiale (Italiaans staatsblad) bekendgemaakt, terwijl de concessie op 30 september 2019 zou vervallen;

– nieuwe en hogere inkomsten voor de begroting van de Staat ter waarde van 50 miljoen EUR voor 2017 en 750 miljoen EUR voor 2018 worden gegarandeerd, waardoor een aantal aspecten met betrekking tot de betalingsvoorwaarden en -termijn van de concessievergoeding en mogelijk het totaalbedrag van de verschuldigde betaling volgens het kostenprofiel worden gewijzigd, in het bijzonder door de wijziging van de betalingstermijnen, waardoor deze vroeger vallen dan wat in de oorspronkelijke concessie was vastgelegd, gelet – volgens de uiteenzettingen van verzoekers – op het objectieve en welbekende feit dat tijd financiële waarde vertegenwoordigt?

3) Moet het Unierecht, met name het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (artikelen 49 en 56 e.v. VWEU), de [Unierechtelijke] beginselen van rechtszekerheid, non-discriminatie, transparantie en onpartijdigheid, vrije mededinging, evenredigheid, gewettigd vertrouwen en coherentie en de artikelen 3 en 43 van richtlijn 2014/23/EU, indien van toepassing, aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een regeling zoals vervat in de uitvoeringsbesluiten van voornoemd decreet, en met name in de mededeling van het Agenzia delle Dogane e dei Monopoli [protocol nr.] 0133677 van 1 december 2017 waarin, tot uitvoering van het bepaalde in artikel 20, lid 1, van wetsdecreet nr. 148 van 16 oktober 2017 en overeenkomstig het bepaalde in artikel 4, eerste alinea, van het concessieakkoord voor het beheer van de krasloterijen dat voorziet in de mogelijkheid het akkoord hooguit één maal te verlengen, de uiterste termijn van de concessieovereenkomst wordt uitgesteld tot 30 september 2028; hetgeen geldt in elk geval onverminderd het bepaalde in datzelfde artikel 4 betreffende de onderverdeling van de duur van de concessie in twee perioden van respectievelijk vijf en vier jaar (niettemin is de verlenging van vier jaar tot 30 september 2028 als uiterste datum na de eerste periode van vijf jaar vanaf 1 oktober 2019 afhankelijk van de positieve beoordeling door het Agenzia delle Dogane e dei Monopoli van het verloop van het beheer die vóór 30 maart 2024 moet worden verstrekt); en waarin is vastgelegd dat de vennootschap vóór 15 december 2017 een bedrag van

50 miljoen EUR overmaakt, vóór 30 april 2018 een bedrag van 300 miljoen EUR en vóór 31 oktober 2018 een bedrag van 450 miljoen EUR;

– dat wil zeggen: voordat de oorspronkelijke termijn van de concessie was verstreken (de mededeling van het Agenzia delle Dogane e dei Monopoli [protocol nr.] 0133677 is op 1 december 2017 bekendgemaakt, terwijl de concessieovereenkomst op 30 september 2019 zou zijn verstreken);

– waarmee [...] een vooruitbetaling van 800 miljoen EUR op eerdere data wordt gegarandeerd (50 miljoen EUR vóór 15 december 2017, 300 miljoen EUR vóór 30 april 2018 en 450 miljoen EUR vóór 31 oktober 2018) ten opzichte van de uiterste datum (30 september 2019);

– waardoor [...] het totaalbedrag van de verschuldigde betaling volgens het kostenprofiel mogelijk wordt gewijzigd, gelet – volgens de uiteenzettingen van verzoekers – op het objectieve en welbekende feit dat tijd financiële waarde vertegenwoordigt?

4) Moet het Unierecht, met name het recht van vestiging en het vrij verrichten van diensten (artikelen 49 en 56 e.v. VWEU), de [Unierechtelijke] beginselen van rechtszekerheid, non-discriminatie, transparantie en onpartijdigheid, vrije mededinging, evenredigheid, gewettigd vertrouwen en coherentie en de artikelen 3 en 43 van richtlijn 2014/23/EU, indien van toepassing, aldus worden uitgelegd dat het in de weg staat aan een dergelijke regeling ook in het geval dat de exploitanten van de sector die nu tot de markt willen toetreden [...] niet onder de beschreven nieuwe contractvoorwaarden hebben deelgenomen aan de oorspronkelijke aanbesteding tot plaatsing van de concessie die komt te vervallen en waarvoor de verlenging aan de huidige concessiehouder is toegekend, of is van [...] de mogelijke beperking van de toegang tot de markt [...] enkel sprake in het geval dat zij aan de oorspronkelijke aanbesteding hebben deelgenomen?”

 

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Stanley International Betting en Stanleybet Malta (C-375/17)

Specifiek beleidsterrein: EZK, JenV