C-206/16 Marco Tronchetti Provera ea

C-206/16 Marco Tronchetti Provera ea

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak
Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie

Termijnen: Motivering departement:   10 juni 2016
Concept schriftelijke opmerkingen:       27 juni 2016
Schriftelijke opmerkingen:                   27 juli 2016
Trefwoorden: overname; openbaar overnamebod; begrip ‘samenspanning’; rechtszekerheid
Onderwerp
Richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod

Er zijn zeven verzoekende partijen. Verzoeksters Marco Tronchetti Provera en UniCredit hebben samen met ‘anderen’ Lauro Sessantuno opgericht, de ‘bieder’. Deze bieder geeft op 05-06-2013 uitvoering aan een door de ITA wet opgelegde verplichting om een openbaar overnamebod (OOB) uit te brengen op de totaliteit van de aandelen van Camfin, de uitgevende vennootschap, tegen een wettelijk vastgestelde basisprijs (€ 0,80 per aandeel). Camfin is een passieve holding die haar resultaten haalt uit ondernemingen waarin zij deelneemt (voornaamste: Pirelli). Een van haar aandeelhouders (Malacalza Investimenti, de ‘verkoper’) tekent (ook op 05-06-2013) in op het OOB (12,37% van de aandelen) en deelt vervolgens nog die dag aan de markt mede dat zij van Allianz en Fondiaria voor € 7,80 per aandeel (terwijl de marktwaarde € 8 is) een deelneming in Pirelli heeft verworven van 6,98%. Allianz en Fondiaria maken deel uit van het blokkeringssyndicaat van Pirelli. Pirelli had ermee ingestemd (een deel van) haar aandelen uit het akkoord te lichten. Het OOB eindigt op 11-10-2013. Lauro Sessantuno is in bezit gekomen van 95,95% van Camfin waarmee zij het recht verwerft om ook de overige aandelen te verwerven. Camfin verdwijnt daardoor van de beurs (‘delisting’). Enkele minderheidsaandeelhouders van Camfin starten een procedure bij Consob (verweerster, de ITA vennootschaps- en beursautoriteit) tot verhoging van de prijs van het OOB, conform de ITA regeling. Verweerster concludeert samenspanning in de zin van de ITA wet en verhoogt de prijs per aandeel met € 0,03, berekend op grond van het voordeel dat Malacalza heeft verkregen door de lagere prijs voor de Pirelli-aandelen. Drie verzoeksters vechten dit besluit aan wegens schending van de wet en misbruik bevoegdheid door Consob. De rechter oordeelt het besluit rechtmatig; verweerster is niet verplicht te bewijzen dat partijen met hun gedragingen bewust beoogden de regeling inzake het OOB te ontlopen. De zaak ligt nu voor bij de ITA RvS.

De verwijzende ITA RvS stelt allereerst dat de besluiten geen ‘ straffen’ zijn maar genomen zijn ter bescherming van de minderheidsaandeelhouders. Verzoeksters stellen dat de definitie van ‘samenspanning’ zoals door verweerster gehanteerd volgens welke het niet noodzakelijk is dat de deelnemers aan de transactie die zou strekken tot het ontlopen van het voorschrift inzake de bepaling van de OOB-prijs, bewust handelen, dermate ruim is dat zij de toezichthouder een onbeperkte beoordelingsmarge geeft bij de beoordeling van de gedragingen van de partijen. Dat zou strijdig zijn met de beginselen van rechtszekerheid, gewettigd vertrouwen, non-discriminatie en transparantie en het in RL 2004/25 bepaalde dat de bevoegdheid van de nationale autoriteit verankerd moet zijn in ‘duidelijk omschreven’ omstandigheden en criteria.
Wat de (wijzigings-)bevoegdheid van verweerster betreft oordeelt de rechter dat die functioneel gericht is op bescherming van de minderheidsaandeelhouders maar wel moet worden uitgeoefend met eerbiediging van de vereisten van de markt. (voorkomen overdreven belemmeringen). Zijn beslissing hangt af van nadere uitleg van het begrip ‘samenspanning’, gezien de vage omschrijving daarvan in RL 2004/25. Hij legt het HvJEU de volgende vraag voor:
“Wordt de juiste toepassing van artikel 5, lid 4, tweede alinea, van richtlijn 2004/25/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende het openbaar overnamebod, samen gelezen met de algemene beginselen die zijn neergelegd in artikel 3, lid 1, van die richtlijn, alsook de juiste toepassing van de algemene beginselen van het Unierecht van rechtszekerheid, gewettigd vertrouwen, evenredigheid, redelijkheid, transparantie en non-discriminatie, verhinderd door een nationale regeling als die van artikel 106, lid 3, onder d), punt 2, van decreto legislativo (wetsbesluit) nr. 58 van 24 februari 1998 (waarin alle bepalingen op het gebied van financiële bemiddeling zijn gecodificeerd, in de zin van de artikelen 8 en 21 van wet nr. 52 van 6 februari 1996), en daaropvolgende wijzigingen, en artikel 47 octies van besluit nr. 11971 van de Commissione Nazionale per le Società e la Borsa (Italiaanse vennootschaps- en beursautoriteit – Consob) van 14 mei 1999 (verordening tot uitvoering van wetsbesluit nr. 58 van 24 februari 1998 betreffende de regeling voor de uitgevende instellingen), en daaropvolgende wijzigingen, voor zover die bepalingen de Consob toestaan om het openbare overnamebod als bedoeld in het voornoemde artikel 106 te verhogen, wanneer ‘er sprake is van samenspanning tussen de bieder of samen met hem handelende personen en één of meer verkopers’, zonder dat daarin de specifieke gedragingen worden genoemd die deze feiten opleveren, en dus zonder dat daarin duidelijk de omstandigheden en de criteria worden bepaald die de Consob toestaan de prijs van het openbare overnamebod te verhogen?”
Specifiek beleidsterrein: VenJ en EZ