C-212/16 DUK Versorgungswerk et Gothaer Pensionskasse

C-212/16 DUK Versorgungswerk et Gothaer Pensionskasse

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak
Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie

Termijnen: Motivering departement:   13 juni 2016
Concept schriftelijke opmerkingen:       30 juni 2016
Schriftelijke opmerkingen:                   30 juli 2016
Trefwoorden: overgang ondernemingen; rechtsbescherming; overheidsopdrachten

Onderwerp
- Richtlijn 89/665/EEG van de Raad van 21 december 1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken, zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG van het Europees Parlement en de Raad van 11 december 2007
- Richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen;
- Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG

Verweerster (BG Klinik für Berufskrankheiten Bad Reichenhall gGmbH) heeft in het kader van privatisering op 01-10-2015 het beheer gekregen over Klinik Bad Reichenhall. Ook de werknemers zijn (cfm RL 2001/23) naar de nieuwe werkgever overgegaan. Partijen hebben een overeenkomst gesloten, met name over de voortgang van de bedrijfspensioenvoorziening voor de voormalige ambtenaren. Verweerster sluit op 25-09-2015 met de eerdere pensioenverzekeraar een nieuwe overeenkomst voor alle werknemers. Verzoekster DUK gaat op 09-11-2015 in beroep stellende dat de rechtstreekse plaatsing ongeldig is – niet alle concurrerende ondernemingen zijn op de voorgeschreven manier in de procedure betrokken. Verweerster stelt dat DUK geen rechtstreeks belang heeft nu zij de dienst (gezien de gestelde eis tot financiering via een omslagstelsel) niet alleen zou kunnen uitvoeren en omdat hier sprake is van een mededingingsneutrale wisseling.

Volgens de verwijzende DUI rechter (Vergabekammer Südbayern) is de ontvankelijkheid van het beroep afhankelijk van de vraag of verzoekster gerechtigd is een procedure te starten terwijl duidelijk is dat zij de gewraakte dienst niet kan leveren, ook niet via een combinatie met tweede verzoekster, een verzekeraar (die wel de juiste rechtsvorm heeft maar evenmin aan de voorwaarden van een omslagstelsel kan voldoen). Maar de rechter twijfelt aan de door verweerster gehanteerde werkwijze om in de uitvoeringsmodaliteiten te specificeren dat financiering via het omslagstelsel noodzakelijk was. Verweerster heeft ook niet aangetoond dat er geen redelijke alternatieven voorhanden waren. De rechter legt het HvJEU de volgende vragen voor:
1) Is het verenigbaar met de waarborg van een doeltreffende rechtsbescherming in de zin van artikel 1, lid 3, en artikel 2 quinquies, lid 1, onder a), van richtlijn 89/665/EEG zoals gewijzigd bij richtlijn 2007/66/EG, dat een persoon die de niet-tegenwerpbaarheid vordert van een overeenkomst die werd gesloten zonder voorafgaande aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie, geen beroep kan doen op de toetsingsprocedure wegens het ontbreken van dreigende schade omdat de aanbestedende overheid die vóór de toewijzing niet is overgegaan tot bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie en geen reguliere gunningsprocedure heeft uitgevoerd, de te verlenen dienst door een verklaring tijdens de toetsingsprocedure op bindende wijze zo bepaalt dat de klagende marktdeelnemer deze niet kon verlenen?
2. a) Is er sprake van een wezenlijke wijziging van de overeenkomst in de zin van de rechtspraak van het Hof van Justitie (arrest van 19 juni 2008, C-454/06, Pressetext), wanneer een uit een ander overheidsbedrijf ontstaan overheidsbedrijf in het kader van de overgang van een onderdeel van een vestiging in de zin van richtlijn 2001/23/EG met degene die tot dusver de diensten in verband met het bedrijfspensioen van het oorspronkelijke verheidsbedrijf verleende, een nieuwe overeenkomst betreffende het bedrijfspensioen sluit, die ter waarborging van de rechten van de overgedragen werknemers op bedrijfspensioendiensten bij ouderdom en invaliditeit in zoverre identiek is met de oorspronkelijke overeenkomst, en het nieuwe overheidsbedrijf door het oorspronkelijke overheidsbedrijf als enig aandeelhouder wordt gecontroleerd?
Indien vraag 2 a) bevestigend wordt beantwoord:
b) Is de uitvoering van een onderhandelingsprocedure met slechts één marktdeelnemer (namelijk degene die tot dusver de diensten verleende voor het oorspronkelijke overheidsbedrijf), zonder voorafgaande publicatie van een bekendmaking overeenkomstig artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18/EG, toelaatbaar wanneer de werknemers van het oorspronkelijke overheidsbedrijf via een bedrijfsovergang werknemers van het nieuwe overheidsbedrijf worden en overeenkomstig hun krachtens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG ongewijzigd gebleven arbeidsovereenkomsten in samenhang met een bestaande gevestigde bedrijfspraktijk, er naar nationaal arbeidsrecht ten aanzien van hun nieuwe werkgever recht op hebben dat de bedrijfspensioendiensten worden verleend door de degene die tot dusver de diensten heeft verleend en bij wie voorafgaand aan de bedrijfsovergang de pensioenrechten zijn opgebouwd?
Indien vraag b) ontkennend wordt beantwoord:
c) Kan een aanbestedende dienst, die voorafgaand aan de plaatsing geen bekendmaking in het Publicatieblad van de Europese Unie heeft gedaan, en geen gunningsprocedure in de zin van artikel 28 van richtlijn 2004/18/EG heeft uitgevoerd, zijn recht op bepaling van de te verlenen dienst – zonder schending van de gunningsrechtelijke beginselen inzake mededinging, transparantie en gelijke behandeling – vóór de uitvoering van een reguliere gunningsprocedure aldus uitoefenen dat hij bij de specificatie van een uitvoeringsmodaliteit voor de bedrijfspensioenen ook bepaalt hoe de toekomstige dienstverlener zichzelf financiert? Kan een aanbestedende dienst dus vooraf bepalen dat slechts diensten van een met het omslagstelsel gefinancierd pensioenfonds kunnen worden aangeboden en dat kapitaalgedekte pensioenfondsen dus worden uitgesloten, ook wanneer de prestaties van beide ten aanzien van de verzekerde werknemers niet mogen verschillen op grond van het nationale arbeidsrecht en wegens artikel 3, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG?
Indien vraag c) bevestigend wordt beantwoord:
d) Geldt dit voorafgaand aan het verstrijken van de omzettingstermijn van richtlijn 2014/24/EU ook, wanneer dit tot ertoe zou leiden dat slechts één marktdeelnemer (namelijk degene die tot dusver de diensten heeft verleend) in staat zou zijn de dienst te verlenen, of is een aanbestedende overheid die een onderhandelingsprocedure met slechts één marktdeelnemer zonder publicatie van een bekendmaking overeenkomstig artikel 31, punt 1, onder b), van richtlijn 2004/18/EG, wil uitvoeren, bij de bepaling van de dienst reeds voorafgaand aan het verstrijken van de omzettingstermijn van richtlijn 2014/24/EU verplicht na te gaan of er geen redelijk alternatief of substituut bestaat en of het gebrek aan mededinging niet het gevolg is van een kunstmatige beperking van de voorwaarden van de opdracht zoals neergelegd in artikel 32, lid 2, onder b), tweede alinea, van richtlijn 2014/24/EU?
Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-454/06 Pressetext
Specifiek beleidsterrein: BZK, EZ en SZW