C-633/16 Ernst & Young

Prejudiciële hofzaak

 

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie.

 

Termijnen: Motivering departement:   07 februari 2017

Concept schriftelijke opmerkingen:       24 februari 2017

Schriftelijke opmerkingen:                   24 maart 2017

 

Trefwoorden: mededinging; concentratieverordening; markteffecten

 

Onderwerp: - verordening nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (‘concentratieverordening’)

 

KPMG DK en verzoekster EY hebben 18-11-2013 een concentratieovereenkomst gesloten. Beide bedrijven verrichten auditdiensten. KPMG DK is onderdeel van een internationaal netwerk maar wordt in concentratierechtelijke zin niet gecontroleerd door KPMG International. (Er bestaat sinds 15-02-2010 een samenwerkingsovereenkomst tussen beide KPMG’s). De concentratieovereenkomst voorziet in vrijwillige, maar geïntegreerde samenwerking tussen de deelnemende auditondernemingen, waaronder deze ondernemingen werken volgens dezelfde standaarden en normen en tegenover de klant een gezamenlijk netwerk vormen. Naar opvatting van EY blijven de individuele leden zelfstandig en onafhankelijk in de zin van het mededingingsrecht.

 

Tussen partijen (verweerster is de DEN mededingingsAut KFST) is niet in geding dat aanmelding plaats moest vinden aangezien de omzet van de deelnemers de in de DEN mededingingswet neergelegde drempelwaarden overschreed. Na de ondertekening op 18-11-2013 maakt KPMG DK op 19-11-2013 de concentratieovereenkomst publiek en laat zij KPMG Int schriftelijk weten de samenwerkingsovereenkomst per 30-09-2014 te beëindigen. Vervolgens laat KPMG Int in de pers weten dat zij voornemens is op de DEN markt actief te blijven. Zij vestigt een nieuwe auditonderneming op de DEN markt, KPMG 2014, en sluit een samenwerkingsovereenkomst met Accura Taks, dit terwijl de overeenkomst met KPMG DK nog van kracht was en als voorheen fungeerde. Tegelijkertijd verandert een groot aantal klanten zijn audits (stappen na besluit op de voorjaarsAVVA voor het boekjaar 2014 over naar een andere onderneming). Het eerste overleg over de concentratie tussen KPMG DK en EY met KFST vindt op 21-11-2013 plaats. De goedkeuring volgt op 28-05-2014. KPMG DK en KPMG Int  komen overeen hun samenwerkingsovereenkomst per 30-06-2014 te beëindigen. Op 17-12-2014 stelt KFST echter vast dat KPMG DK de opschortingsregel van de mededingingswet heeft overschreden door al op 18-11-2013 de samenwerking met KPMG Int te beëindigen alvorens de nieuwe overeenkomst door haar was goedgekeurd. Zij wijst daarbij met name op de markteffecten (de overstappende ondernemingen). EY wendt zich op 01-06-2015 tot de verwijzende rechter met verzoek om nietigverklaring van het besluit. (Er loopt sinds 11-06-2015 tevens een strafrechtelijk onderzoek). EY verzet zich met name tegen de bijzonder ruime opvatting van de opschortingsregel door KFST. Zij stelt dat niet genoegzaam is aangetoond dat de opzegging markteffecten teweeg heeft gebracht. Dit was in haar visie veel meer het gevolg van de bekendmaking van de nieuwe overeenkomst. KFST blijft bij haar stelling dat EY inbreuk heeft gemaakt op het verbod een concentratie tot stand te brengen alvorens deze door haar is goedgekeurd (artikel 12 c.5 jo. artikel 7.1 van Vo. 139/2004).

 

De verwijzende DEN rechter (rechter in maritieme en handelszaken) stelt vast dat de vraag moet worden beantwoord of de beëindiging van een samenwerkingsovereenkomst in de omstandigheden zoals in casu onder de opschortingsregel kan vallen en of het verschil maakt of de opzegging feitelijk markteffecten van mededingingsrechtelijke betekenis heeft gehad. Hij legt de volgende vragen voor aan het HvJEU:
 

1. Aan de hand van welke criteria moet worden bepaald of het gedrag of het handelen van een onderneming valt onder het verbod van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen (de opschortingsregel), en veronderstelt een totstandbrengingshandeling in de zin van artikel 7, lid 1, dat het handelen geheel of ten dele, feitelijk of rechtens, deel uitmaakt van de controlewijziging of concentratie van de lopende activiteiten van de deelnemende ondernemingen, waarvoor – indien de drempelwaarden vervuld zijn – de aanmeldingsplicht geldt?
 

2. Kan de beëindiging van een samenwerkingsovereenkomst zoals in het onderhavige geval, die wordt gedaan in omstandigheden zoals die omschreven in de verwijzingsbeslissing, een totstandbrengingshandeling vormen waarvoor het verbod van artikel 7, lid 1, van verordening nr. 139/2004 van de Raad geldt, en aan de hand van welke criteria moet dat in voorkomend geval worden beoordeeld?
 

3. Maakt het voor de beantwoording van de tweede vraag verschil of de beëindiging feitelijk heeft geleid tot mededingingsrechtelijk relevante markteffecten?
 

4. Voor het geval de derde vraag bevestigend moet worden beantwoord: aan de hand van welke criteria en met welke graad van waarschijnlijkheid moet in het gegeven geval worden bepaald of de beëindiging tot dergelijke markteffecten heeft geleid en in hoeverre het mogelijk is dat die effecten kunnen worden toegeschreven aan andere oorzaken?

 

Aangehaalde (recente) jurisprudentie:

 

Specifiek beleidsterrein: EZ

Gerelateerde documenten