C-660/16 en C-661/16

Gevoegde prejudiciële hofzaken

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik C-660/16 danwel C-661/16 voor het volledige dossier van het Hof van Justitie.

Termijnen: Motivering departement:   14 februari 2017
Concept schriftelijke opmerkingen:       1 maart 2017
Schriftelijke opmerkingen:                   31 maart 2017

Trefwoorden: btw; aftrek voorbelasting na niet verrichte levering; goede trouw

Onderwerp: - richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde

Verzoeker in zaak C-660/16 bestelt 10-04-2010 bij firma ‘G’ een blokverwarmingscentrale. G stuurt een vooruitbetalingsfactuur met aparte vermelding van de btw. Verzoeker meldt zich meteen aan als ondernemer (producent hernieuwbare energie) en betaalt de nota op 19-04-2010. Vervolgens sluit verzoeker met G2 (een partneronderneming van G) drie overeenkomsten met betrekking tot beheer en exploitatie van de installatie. 15-07-2010 stuurt G een tweede vooruitbetalingsfactuur. Er is nog geen definitieve leveringsafspraak.

Op 19-10-2010 zegt verzoeker de overeenkomsten met G2 op en verpacht in plaats daarvan de centrale aan G2. Hij ontvangt pacht voor november en december 2010. De bestelde centrale wordt uiteindelijk niet geleverd: G wordt insolvent verklaard en de namens hem optredende personen worden strafrechtelijk veroordeeld wegens oplichting (maar niet wegens belastingontduiking).

Verzoeker trekt de betaalde voorbelasting af. De belastingdienst (verweerster) stelt een ‘nulaanslag’ vast, waartegen hij tevergeefs bezwaar maakt. Zijn beroep bij het Finanzgericht slaagt wel: de rechter oordeelt dat op grond van de DUI btw-wet verzoeker het recht had om de voorbelasting af te trekken. Hij heeft zijn voornemen om ondernemer te worden kenbaar gemaakt en de vooruitbetalingsnota’s waren in orde. Het voornemen van G om op te lichten staat daaraan niet in de weg. Hij wijst daarbij op arrest C-107/13. Verzoeker heeft weliswaar in het litigieuze jaar reeds vernomen dat levering niet meer zou plaatsvinden, maar hij heeft door faillissement van G geen geld teruggekregen. Er bestond dan ook voor verzoeker geen verplichting de aftrek te herzien, hetgeen volgt uit de btw-wet en rechtspraak van het Bundesfinanzhof daarover.

De verwijzende DUI rechter (Bundesfinanzhof) stelt vast dat verzoeker voldoet aan de vereisten van artikel 168 a van RL 2006/112, maar vraagt zich af of of de overige omstandigheden waaronder verzoeker de vooruitbetalingen heeft verricht, op grond van het EUrecht aan de aftrek van voorbelasting in de weg staan of eventueel een herzieningsverplichting met zich meebrengen. Hij legt in zaak C-660/16 de volgende vragen voor aan het HvJEU:

1. Moet de vraag of een prestatie met zekerheid zal worden verricht, wat volgens het arrest van het Hof in de zaak FIRIN, C-107/13 een voorwaarde is voor de aftrek van de voorbelasting op een vooruitbetaling, puur objectief worden beantwoord of op basis van het standpunt van de vooruitbetalende partij en van de voor haar waarneembare omstandigheden?
2. Zijn de lidstaten bevoegd om de herziening van zowel de belasting als de aftrek afhankelijk te stellen van de terugbetaling van de vooruitbetaling, gelet op het feit dat het recht op aftrek volgens artikel 167 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: „btw-richtlijn”) op hetzelfde tijdstip ontstaat als dat waarop de belasting verschuldigd wordt, en gelet op de regelgevende bevoegdheden die aan de lidstaten toekomen krachtens artikel 185, lid 2, tweede alinea, en artikel 186 van die richtlijn?
3. Moet de belastingdienst die bevoegd is voor de vooruitbetalende partij, haar de omzetbelasting teruggeven indien zij de vooruitbetaling niet van de ontvanger ervan kan terugkrijgen? Zo ja, dient dit in de procedure tot vaststelling van de belasting te geschieden of is dit ook mogelijk in een afzonderlijke procedure op billijkheidsgronden?

In zaak C-661/16 is verzoeker eveneens slachtoffer van oplichtingspraktijken, hier van ‘A’. De procedure verloopt volgens hetzelfde patroon. Ook hier volgt een pachtovereenkomst waarvan de pacht diende te worden betaald vanaf het begin van de overeenkomst ongeacht of levering van de blokverwarmingscentrale had plaatsgevonden. Verzoeker dient op 25-10-2010 zijn eerste voorlopige btw-aangifte in waarbij hij het btw-bedrag van de aankoop in aftrek brengt waarbij hij aan verweerster (belastingdienst) kenbaar maakt dat hij voornemens is de centrale aan A te verpachten. Verzoeker ontvangt vervolgens (in 2010) pachtbedragen + btw die hij in zijn aangifte oktober t/m december verwerkt. Ook in deze zaak vindt levering van de centrale nimmer plaats. Deze oplichtingszaak haalt zelfs de televisie (07-12-2010). A wordt insolvent verklaard en strafrechtelijk vervolgd. Verzoekers btw-aangifte voor 2010 wordt door verweerster niet geaccepteerd. Verzoekers bezwaar wordt afgewezen. Het Finanzgericht doorziet de praktijken van A: deze was nimmer van plan de goederen te leveren maar alleen uit op de vooruitbetaalde bedragen. De rechter oordeelt dat verzoeker wel te goeder trouw heeft gehandeld, zodat hij gerechtigd was de voorbelasting af te trekken tot het tijdstip waarop objectief waarneembaar was dat de prestatie defnitief niet zou worden verricht. Dat was in 2010 nog niet het geval. Hij volgt ook hier de rechtspraak van het Bundesfinanzhof dat herziening van de aangifte in casu niet mogelijk, mede gezien in het licht van het FIRIN-arrest van het HvJEU. De vragen in zaak C-661/16 luiden als volgt:

1. Volgens het arrest van het Hof van 13 maart 2014, FIRIN, C-107/13 (EU:C:2014:151, [OMISSIS] [OMISSIS] punt 39, eerste volzin) is de voorbelasting op een vooruitbetaling niet aftrekbaar wanneer ten tijde van de vooruitbetaling onzeker is of het belastbare feit zal plaatsvinden. Dient dit te worden beoordeeld aan de hand van de objectieve situatie of op basis van het standpunt van de vooruitbetalende partij en van de voor haar objectief waarneembare omstandigheden?
2. Dient het arrest van het Hof in de zaak FIRIN (EU:C:2014:151, [OMISSIS] dictum en punt 58) aldus te worden begrepen dat volgens het Unierecht voor een herziening van de aftrek die de vooruitbetalende partij heeft toegepast op een factuur die is opgesteld met het oog op de vooruitbetaling voor de levering van goederen, niet vereist is dat de vooruitbetaling wordt terugbetaald, wanneer die levering uiteindelijk niet wordt verricht?
3. Indien de voorafgaande vraag bevestigend moet worden beantwoord, verleent artikel 186 van richtlijn 2006/112/EG van de Raad van 28 november 2006 betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde (hierna: “btw-richtlijn”), dat de lidstaten het recht toekent om nadere regels voor de in artikel 185 van die richtlijn bedoelde herziening vast te stellen, de lidstaat Bondsrepubliek Duitsland dan de bevoegdheid om in zijn nationale recht te bepalen dat pas bij terugbetaling van de vooruitbetaling de maatstaf van heffing van de belasting wordt verminderd en dat dienovereenkomstig de verschuldigde omzetbelasting en de aftrek onder dezelfde voorwaarden en tegelijkertijd moeten worden herzien?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-107/13 FIRIN; zie ook de nog lopende zaken C-374/16 en C-375/16 Geissel e.a.

Specifiek beleidsterrein: FIN