C-101/18

C-101/18

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    4 april 2018
Schriftelijke opmerkingen:                    16 mei 2018

Trefwoorden: overheidsopdrachten; insolventieprocedure; uitsluiting

Onderwerp: richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten,

Feiten:

srl heeft namens zichzelf, en als gevolmachtigde van o.a.het bedrijf TEI srl beroep ingesteld bij de regionale administratieve rechtbank te Napels tegen de uitsluiting van deelneming aan een aanbestedingsprocedure door het regionale agentschap Arcadis en de regio Campania. Deze wijst het beroep af. De uitsluiting was gebaseerd op het gegeven dat TEI in een faillissementsprocedure verwikkeld was: TEI had bij de rechtbank Milaan vanwege financiële moeilijkheden een verzoek om toelating tot het sluiten van een zogenoemd ‘preventief akkoord’ ingediend, waarbij zij het voorbehoud heeft gemaakt om overeenkomstig de Italiaanse faillissementswet het ontwerp van akkoord met voortzetting van de bedrijfsactiviteit bij de rechtbank neer te leggen. Volgens nationale rechtspraak is deelname aan aanbestedingen van overheidsopdrachten verboden voor alle rechtssubjecten die in staat van faillissement, gedwongen liquidatie of preventief akkoord verkeren, met uitzondering van het zogeheten „akkoord met voortzetting van de bedrijfsactiviteit” als bedoeld in artikel 186 bis van de faillissementswet, waarvan sprake is wanneer in het ontwerp van het akkoord uitdrukkelijk is opgenomen dat de schuldenaar de bedrijfsactiviteiten voortzet. De toezichthoudende autoriteit voor overheidsopdrachten heeft in 2014 uitgesloten dat het zogeheten verzoek tot een akkoord “onder voorbehoud” deelname aan aanbestedingen van overheidsopdrachten mogelijk maakt, omdat dit nog beide mogelijkheden open laat; de liquidatie van de onderneming of de voortzetting van de bedrijfsactiviteiten. Op moment van uitsluiting was er nog geen goedkeuring van de rechtbank Milaan op het verzoek en dus niet duidelijk om welke vorm het ging. Pas na het besluit tot uitsluiting heeft TEI goedkeuring gekregen voor de toelating tot het sluiten van een preventief akkoord met voortzetting van de bedrijfsactiviteit.

Overweging:

Het Consiglio di Stato waarbij onderhavig beroep tegen de uitspraak van de regionale rechtbank aanhangig is, twijfelt of de Italiaanse procedure in overeenstemming is met richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten.

Daarbij speelt in het bijzonder de vraag wanneer een insolventieprocedure kan worden geacht „aanhangig” te zijn. In het bijzonder moet worden gevraagd of het met de voornoemde regeling verenigbaar is dat het loutere verzoek om toelating tot het sluiten van een preventief akkoord door de schuldenaar, zoals in de onderhavige zaak het geval is, als „aanhangige” procedure wordt beschouwd, zoals de Consiglio di Stato heeft geoordeeld in april 2010.
Ook moet worden gevraagd of met de voornoemde regeling verenigbaar is dat de bekentenis van de schuldenaar dat hij in staat van insolventie verkeert en om toelating tot het sluiten van een preventief akkoord „onder voorbehoud” heeft verzocht zoals TEI S.r.l. heeft gedaan, als grond voor uitsluiting van de openbare aanbestedingsprocedure wordt aangemerkt; daarmee zou het in de vermelde communautaire (artikel 45 van de richtlijn) en nationale (artikel 38 van wetsbesluit 163/2006) regeling gehanteerde begrip „aanhangige” procedure ruim worden uitgelegd, hetgeen wordt gerechtvaardigd door dezelfde doelstelling dat aan een aanbesteding geen ondernemingen mogen deelnemen die ondubbelzinnig hebben bekend dat zij duidelijk in staat van insolventie verkeren. Het antwoord op deze tweede vraag is van fundamenteel belang voor het onderhavige geding omdat moet worden vastgesteld vanaf welke datum de onderneming TEI van de betrokken aanbestedingsprocedure had moeten worden uitgesloten;

Prejudiciële vragen:

1.         Is het verenigbaar met artikel 45, lid 2, onder a) en b), van richtlijn 2004/18/EG van 31 maart 2004 dat het loutere verzoek van de schuldenaar aan de bevoegde rechter om toelating tot het sluiten van een preventief akkoord als ‘aanhangige procedure’ wordt aangemerkt?

2.         Is het verenigbaar met voornoemde bepaling dat de bekentenis van de schuldenaar dat hij in staat van insolventie verkeert en een verzoek om toelating tot het sluiten van een preventief akkoord ‘onder voorbehoud’ (waarvan de kenmerken hierboven zijn beschreven) wil indienen, wordt aangemerkt als grond voor uitsluiting van de openbare aanbestedingsprocedure, waarmee het begrip ‘aanhangige procedure’ als bedoeld in genoemde communautaire (artikel 45 van de richtlijn) en nationale (artikel 38 wetsbesluit nr. 163/2006) regeling ruim wordt uitgelegd?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie:

Specifiek beleidsterrein: EZK, BZK