C-285/18 Irgita

C-285/18 Irgita

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    27 juni 2018
Schriftelijke opmerkingen:                    13 augustus 2018

Trefwoorden: overheidsopdrachten; in-housetransacties

Onderwerp:
-           VWEU artikel 18, artikel 49, artikel 56, en artikel 106;
-           Handvest van de grondrechten van de Europese Unie artikel 36;
-           Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG;
-           Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten;

Feiten:

Op 07.02.2014 heeft het gemeentebestuur van Kaunas een aanbestedingsprocedure bekendgemaakt voor diensten met betrekking tot het onderhoud en beheer van beplanting, bossen en parken in de stad Kaunas. Verzoekster was de succesvolle inschrijver en op 18.03.2014 heeft de aanbestedende dienst met verzoekster een overeenkomst gesloten voor het leveren van de diensten voor een duur van 3 jaar. Daarna heeft het gemeentebestuur in april 2016 toestemming gevraagd bij het bureau voor aanbestedingsprocedures (hierna: PPO) om een in-housetransactie (hierna: overeenkomst) af te sluiten met UAB Kauno švara voor diensten die vergelijkbaar zijn met de diensten die door verzoekster worden geleverd. Het PPO heeft hier toestemming voor gegeven en daarbij gesteld dat het besluit van het gemeentebestuur moet voldoen aan artikel 4(2) van de wet op de concurrentie. De gemeenteraad heeft bij besluit van 03.05.2016 het sluiten van een overeenkomst goedgekeurd voor de levering van diensten met UAB Kauno švara (hierna: litigeus raadsbesluit). Het gemeentebestuur heeft op 19.05.2016 de litigieuze overeenkomst gesloten met UAB Kauno švara voor een duur van 5 jaar. Een dag later, op 20.05.2016, heeft verzoekster de zaak aanhangig gemaakt bij de rechtbank van eerste aanleg, waarbij zij de wettigheid van het litigieuze raadsbesluit en van de litigieuze overeenkomst heeft aangevochten. Verzoekster was van mening dat het gemeentebestuur niet gerechtigd was om de litigieuze overeenkomst af te sluiten omdat de overheidsopdracht voor diensten met verzoekster nog steeds van kracht was. Daarnaast zou de litigieuze overeenkomst strijdig zijn met de bepalingen van de wet op overheidsopdrachten en de wet op de concurrentie. De rechtbank in eerste aanleg wees de vordering van verzoekster bij beslissing van 13.03.2017 af. Bij beslissing van 04.10.2017, wees het hof van beroep de vordering toe. Het hof van beroep verklaarde dat de uitoefening van het recht om een in-housetransactie af te sluiten in overeenstemming met artikel 10(5) van de wet op overheidsopdrachten, niet kan ingaan tegen de in artikel 4(2) van de wet op de concurrentie vastgelegde dwingende vereiste dat concurrentie tussen deelnemers aan het economisch verkeer niet nadelig kan worden beïnvloed. Het gemeentebestuur van de stad Kaunas heeft beroep in cassatie ingesteld bij de verwijzende rechter waarbij het verzocht om herziening van het arrest van de in tweede aanleg van 04.10.2017.

Overweging:

In de eerste plaats is het niet duidelijk of het begrip van een in-housetransactie in de hele EU autonoom zou moeten zijn op een niveau dat dit begrip onafhankelijk zou maken van nationale regels en van de rechtspraak die die regels uitlegt. Ook vraagt de verwijzende rechter of, als lidstaten een mate van discretionaire bevoegdheid behouden om de mogelijkheid van het afsluiten van in-housetransacties te beperken, die beperking eventueel moet worden onderworpen aan bepaale voorwaarden. Volgens de verwijzende rechter kunnen de antwoorden op deze vragen gedeeltelijk afhankelijk zijn van de beslissing of de litigieuze in-housetransactie valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 of binnen die van richtlijn 2014/24, waarbij gelet moet worden op het feit dat de procedures voor het sluiten van de litigieuze overeenkomst aanvankelijk waren gestart voor 18.04.2016 (toen de aanbestedende dienst het PPO verzocht zijn toestemming te verlenen voor het afsluiten van een in-housetransactie) maar dat die procedures werden voltooid – en de litigieuze overeenkomst werd gesloten – toen de bepalingen van richtlijn 2004/18 niet meer van kracht waren.

Prejudiciële vragen:

1. Valt, gezien de omstandigheden in de betreffende zaak, de inhousetransactie binnen de werkingssfeer van richtlijn 2004/18 of binnen die van richtlijn 2014/24, wanneer de procedures voor het sluiten van die transactie, zoals onder meer de administratieve procedures, werden gestart op een tijdstip waarop richtlijn 2004/18 nog steeds van kracht was maar de overeenkomst zelf werd gesloten op 19 mei 2016, toen richtlijn 2004/18 niet meer van kracht was?

2. Ervan uitgaande dat de in-housetransactie binnen het toepassingsgebied van richtlijn 2004/18 valt:
(a) Moet artikel 1, lid 2, onder a), van de richtlijn (of andere bepalingen daarvan), rekening houdend met de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Teckal (C-107/98), Jean Auroux e.a. (C-220/05) en ANAV
(C-410/04) alsook in andere zaken, dan aldus worden begrepen en uitgelegd dat het begrip van een „in-housetransactie” valt binnen de werkingssfeer van Unierecht, en dat de inhoud en toepassing van dat begrip niet worden aangetast door het nationale recht van lidstaten, onder meer door beperkingen op het afsluiten van zulke transacties, bijvoorbeeld door de voorwaarde dat overheidsopdrachten de kwaliteit, beschikbaarheid en continuïteit van de te leveren diensten niet kunnen waarborgen?
(b) Als het antwoord op de vorige vraag ontkennend is, dat wil zeggen, het begrip van een „in-housetransactie”, geheel of gedeeltelijk, binnen de werkingssfeer van het recht van de lidstaten valt, moet de bovengenoemde bepaling van richtlijn 2004/18 dan aldus worden uitgelegd dat lidstaten bevoegd zijn om beperkingen of aanvullende voorwaarden vast te stellen voor het afsluiten van in-housetransacties (op grond van het Unierecht en de rechtspraak van het Hof van Justitie die dat recht uitlegt) maar deze bevoegdheid alleen ten uitvoer kunnen brengen door middel van specifieke en duidelijke, positiefrechtelijke bepalingen waaraan overheidsopdrachten onderworpen zijn?

3. Ervan uitgaande dat de in-housetransactie valt binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24:
(a) Moeten de bepalingen van artikel 1, lid 4 en artikel 12 van de richtlijn en die van artikel 36 van het Handvest, samen of afzonderlijk (of andere bepalingen daarvan), rekening houdend met de arresten van het Hof van Justitie in de zaken Teckal (C-107/98), Jean Auroux e.a. (C-220/05) en ANAV (C-410/04) alsook in andere zaken, aldus worden begrepen en uitgelegd dat het begrip van een „in-housetransactie” valt binnen de werkingssfeer van het Unierecht, en dat de inhoud en toepassing van dat begrip niet worden aangetast door het nationale recht van lidstaten, onder meer door beperkingen op het afsluiten van zulke transacties, bijvoorbeeld door de voorwaarde dat overheidsopdrachten de kwaliteit, beschikbaarheid en continuïteit van de te leveren diensten niet kunnen waarborgen?
(b) Als het antwoord op de vorige vraag ontkennend luidt, dat wil zeggen, het begrip van een „in-housetransactie”, geheel of gedeeltelijk, binnen de werkingssfeer van het recht van de lidstaten valt, moeten de bepalingen van artikel 12 van richtlijn 2014/24 dan aldus worden uitgelegd dat de lidstaten (op grond van het Unierecht en de rechtspraak van het Hof van Justitie die dat recht uitlegt) bevoegd zijn om beperkingen of aanvullende voorwaarden vast te stellen voor het afsluiten van in-housetransacties, maar deze bevoegdheid alleen ten uitvoer kunnen brengen door middel van specifieke en duidelijke, positiefrechtelijke bepalingen waaraan overheidsopdrachten onderworpen zijn?

4. Ongeacht welke richtlijn de litigieuze in-housetransactie regelt, moeten de beginselen van gelijkheid en non-discriminatie van leveranciers van overheidsopdrachten en transparantie (artikel 2 van richtlijn 2004/18 en artikel 18 van richtlijn 2014/24), het algemene verbod van discriminatie op grond van nationaliteit (artikel 18 VWEU), de vrijheid van vestiging (artikel 49 VWEU), het vrij verrichten van diensten (artikel 56 VWEU), de mogelijkheid van verlenen van uitsluitende rechten aan ondernemingen (artikel 106 VWEU) en de rechtspraak van het Hof van Justitie (arresten in de zaken Teckal, ANAV, Sea en Undis Servizi alsook in andere zaken) aldus worden begrepen en uitgelegd dat een inhousetransactie die wordt gesloten tussen een aanbestedende dienst en een entiteit die juridisch is gescheiden van die aanbestedende dienst, waarbij de aanbestedende dienst op die entiteit een toezicht uitoefent dat vergelijkbaar is met het toezicht dat hij uitoefent op zijn eigen afdelingen, en de activiteit van die entiteit hoofdzakelijk bestaat uit een activiteit die wordt uitgevoerd ten voordele van de aanbestedende dienst, op zichzelf wettig is, dat wil zeggen dat deze, onder meer, geen inbreuk maakt op het recht van andere marktdeelnemers op eerlijke concurrentie, die marktdeelnemers niet discrimineert, en er geen voorrechten worden verleend aan de beheerste entiteit die de in-housetransactie heeft gesloten?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: Teckal C-107/98; Auroux e.a. C-220/05; Undis Servizi C-553/15; Carbotermo en Consorzio Alisei C-340/04; Sea C-573/07;

Specifiek beleidsterrein: BZK; EZK