C-438/18 Galeria Parque Nascente

C-438/18 Galeria Parque Nascente

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    27 augustus 2018
Schriftelijke opmerkingen:                    13 oktober 2018

Trefwoorden: omgekeerde fusie; aftrekbare rente; fiscale zaken

Onderwerp:

-           Richtlijn 2009/133/EG van de Raad van 19 oktober 2009 betreffende de gemeenschappelijke fiscale regeling voor fusies, splitsingen, gedeeltelijke splitsingen, inbreng van activa en aandelenruil met betrekking tot vennootschappen uit verschillende lidstaten en voor de verplaatsing van de statutaire zetel van een SE of een SCE van een lidstaat naar een andere lidstaat.


Feiten:

In het hoofdgeding vordert verzoekster Galeria Pargue Nascente-Exploração de Espaços Comerciais S.A. (hierna: verzoekster) de onwettigverklaring en nietigverklaring van de aanslagen in de vennootschapsbelasting en van de vergoedende rente op grond dat in de context van een omgekeerde fusie geen rekening is gehouden met de fiscale aftrekbaarheid van de financiële kosten die verzoekster heeft gedragen. De Portugese moederonderneming van verzoekster was leningen aangegaan om een 100%-deelneming in het kapitaal van met name verzoekster te verwerven. De rente over de leningen werd met toestemming van de Portugese belastingdienst fiscaal in aftrek gebracht van haar resultaat. In 2009 fuseerden moedermaatschappij en verzoekster tot een enkele rechtspersoon. Er was sprake van een omgekeerde fusie: de moedermaatschappij werd overgenomen door verzoekster, de dochtermaatschappij. De nationale wettelijke regeling die is overgenomen uit richtlijn 90/434 (inmiddels vervangen door Richtlijn 2009/133) bepaalt dat de resultaten als gevolg van de overdracht van activa en rechten naar aanleiding van de fusie niet worden belast, door de opschorting van de fiscale resultaten van deze overdrachten. De fusie had tot gevolg dat de financiële lasten van de lening die was aangegaan door de moedermaatschappij zijn overgegaan op verzoekster, de dochtermaatschappij. Deze leningen liepen nog in 2013 en 2014 en verzoekster betaalde de rente die zij meende in aftrek te mogen brengen van haar jaarlijkse inkomsten. De belastingdienst aanvaardt niet dat deze rente door de overnemende vennootschap in aftrek kan worden gebracht op grond van de nationale regeling die een onlosmakelijk causaal verband vereist tussen de rente (kosten) en de opbrengsten, tussen het behoud van de inkomstenbron en de aanwending van de middelen bij de bedrijfsvoering. De verwijzingsbeschikking benadrukt de volgende punten: a) als er geen fusie was geweest, zou de rente fiscaal in aftrek worden gebracht van het resultaat van de vennootschap die aanvankelijk de lening is aangegaan en die de deelneming had in het kapitaal (in casu de moedermaatschappij); b) deze rente is volgens de belastingdienst niet fiscaal aftrekbaar omdat tijdens belastingjaar 2013, na de omgekeerde fusie, niet was voldaan aan de voorwaarden van de wettelijke regeling; c) de belastingdienst weigert de fiscale aftrek van de rente van de winst, als gevolg van de fusie, op basis van de uitlegging van de geldende nationale wetgeving en niet op grond van de antimisbruikbepaling van de richtlijn of de nationale wet tot omzetting daarvan.


Overweging:

De vragen rijzen omdat verzoekster tijdens de procedure heeft aangevoerd dat een uitlegging van de nationale regeling die zich ertegen verzet dat rente in aftrek wordt gebracht na de omgekeerde fusie, afdoet aan de doelstellingen van de richtlijn. In dit verband herinnert de verwijzende rechter eraan dat deze richtlijn bepaalt dat transacties zoals fusies noodzakelijk kunnen zijn om in de Unie soortgelijke voorwaarden te schappen als op een binnenlandse markt, waardoor deze transacties niet mogen worden belemmerd door uit de fiscale voorschriften van de lidstaten voortvloeiende bijzondere beperkingen, nadelen of distorsies.


Prejudiciële vragen:

1. Wanneer artikel 23, lid 1, onder c), van de Código do [Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas], zoals van toepassing in 2013, en artikel 23, lid 1, en lid 2, onder c), van de Código do [Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas], zoals van toepassing in 2014, aldus worden uitgelegd dat na de hierboven bedoelde omgekeerde fusie de rente op leningen aangegaan bij derden om een deel van het kapitaal van de overnemende dochtervennootschap te verwerven, die bij de fusie is overgegaan (en die de overgenomen vennootschap in aftrek had kunnen brengen indien er geen fusie zou zijn geweest), niet meer fiscaal aftrekbaar is van de winsten van de overnemende vennootschap, zijn deze bepalingen dan verenigbaar met het Unierecht, met name wanneer deze niet-aftrekbaarheid van de rente kan leiden tot een belemmering voor of een beperking van de concentraties die onder richtlijn 2009/133/EG van de Raad vallen, waardoor de beginselen en doelstellingen alsook de bepalingen van artikel 4 van deze richtlijn worden geschonden?

2. Indien de eerste vraag aldus wordt beantwoord dat de weigering van het recht op fiscale aftrek van rente verenigbaar is met de richtlijn, geldt datzelfde antwoord dan evenzeer wanneer een dergelijke herziening niet is gebeurd op grond van de antimisbruikbepaling van de richtlijn (artikel 15) of van de nationale wetgeving tot omzetting van deze bepaling (artikel 73, lid 10, van de Código do [Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas]), maar op grond van een andere nationaalrechtelijke bepaling (artikel 23 van de Código do [Imposto sobre o Rendimento das Pessoas Coletivas])?


Aangehaalde (recente) jurisprudentie: -

Specifiek beleidsterrein: FIN-fiscaal