C-697/17 Telecom Italia

C-697/17 Telecom Italia

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie.

Termijnen: Motivering departement:    09 februari 2018
Schriftelijke opmerkingen:                    26 maart 2018

Trefwoorden: fusie en overname; aanbesteding; mededinging

Onderwerp:

-           Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG;
-           Verordening (EG) nr. 139/2004 van de Raad van 20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen;

Feiten:

Verzoeker (Telecom Italia SpA) heeft deelgenomen aan een niet-openbare procedure aangekondigd door verweerder (Infratel SpA), voor rekening van het ministerie van Economische ontwikkeling. De procedure is onderverdeeld in vijf percelen en kent de volgende fases:

a) uiterlijk 18.07.2016, indiening van de aanvragen tot deelname van de geïnteresseerde ondernemingen;
b) uiterlijk 09.08.2016, versturen van de uitnodigingen voor deelname aan de niet-openbare procedure door verweerder aan de gepreselecteerde ondernemers;
c) uiterlijk 17.10.2016, indiening van inschrijvingen door de gepreselecteerde ondernemers.

Naast verzoeker heeft de vennootschap Metroweb Sviluppo s.r.l., Enel OpEn Fiber SpA en een beperkt aantal andere ondernemers een inschrijving ingediend voor ieder van de vijf percelen. Verweerder heeft op 09.01.2017 de lijst van de succesvolle inschrijvers gepubliceerd en op 24.01.2017 de voorlopige ranglijst. Uit deze ranglijst is gebleken dat voor alle vijf percelen Enel OpEn Fiber SpA op de eerste plaats stond. Verzoeker verzocht om toegang  tot de documenten die in het bezit zijn van de administratie. Uit deze gegevens is gebleken dat op een moment tussen de fase van preselectie onder b) en de termijn van 17.10.2016 voor de indiening van de inschrijvingen onder c), twee van de pregeselecteerde ondernemers, Metroweb Sviluppo s.r.l. en Enel OpEn Fiber SpA verwikkeld waren in een complexe bedrijfstransactie. Deze transactie volgde uit een bindende raamovereenkomst die gesloten is op 10.10.2016 tussen de moedermaatschappij van Enel OpEn Fiber SpA en de moedermaatschappij van Metroweb Sviluppo s.r.l.. Het voornemen tot fusie is voorgelegd aan de Commissie op 10.11.2016 ingevolge verordening 139/2004. Per besluit van 15.12.2016 heeft de Commissie besloten zich niet tegen de fusie te verzetten. De uitkomst van de verdeling van de vijf percelen is door verzoeker aangevochten met vijf afzonderlijke beroepen bij de TAR Lazio, die de beroepen heeft verworpen met vijf uitspraken van gelijke strekking. Verzoeker heeft tegen deze uitspraken vijf hoger beroepen ingesteld bij de verwijzende rechter. Verzoeker stelt dat, in het kader van de niet-openbare procedure, enkele bepalingen van het nationale recht zijn geschonden, waaronder grondwettelijke bepalingen, alsmede het beginsel dat de gepreselecteerde ondernemers rechtens en economisch identiek dienen te zijn aan de ondernemers die de inschrijving doen. De plicht om dit beginsel te respecteren kan volgens haar worden afgeleid uit artikel 28(2) van richtlijn 2014/24, alsook uit relevante rechtspraak van het Hof.

Overweging:

Het onderzoek van de grieven in hoger beroep betreffende de uitlegging en de toepassing van het Unierecht is van doorslaggevend belang voor de eindbeslissing. De verwijzende rechter acht het noodzakelijk om vast te stellen of de complexe fusie door overneming een schending inhoudt van het beginsel dat de gepreselecteerde ondernemers rechtens en economisch identiek dienen te zijn aan de ondernemers die de inschrijving doen.

Prejudiciële vragen:

Moet artikel 28, lid 2, eerste volzin, van richtlijn 2014/24/EU aldus worden uitgelegd dat de gepreselecteerde ondernemers juridisch en economisch identiek dienen te zijn aan de ondernemers die in het kader van de niet-openbare procedure inschrijvingen indienen en moet, meer in het bijzonder, deze bepaling aldus worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een overeenkomst tussen de holdings die het beheer voeren over twee gepreselecteerde ondernemingen op een tijdstip tussen de preselectie en de indiening van inschrijvingen, wanneer: a) deze overeenkomst (onder andere) de totstandkoming van een fusie door overneming van een van de gepreselecteerde ondernemingen door een andere van deze ondernemingen tot doel en gevolg heeft (een transactie waarvoor de Europese Commissie overigens toestemming heeft verleend); b) de uitvoeringshandelingen van de fusie zijn afgerond na de indiening van de inschrijving door de overnemende onderneming (reden waarom op het moment van het indienen van de inschrijving de samenstelling van die onderneming geen wijzigingen vertoonde ten opzichte van die op het moment van de preselectie); c) de onderneming die vervolgens is overgenomen (waarvan de samenstelling geen wijzigingen vertoonde op de uiterste datum voor indiening van de inschrijvingen) niettemin heeft besloten niet deel te nemen aan de niet-openbare procedure, waarschijnlijk in uitvoering van de overeenkomst die tussen de holdings is gesloten.

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: MT Højgaard en Züblin C-396/14.

Specifiek beleidsterrein: EZK; BZK; FIN