Verbod
Directe discriminatie
Het gaat om gevallen van zogenoemde "formele" of "openlijke" discriminatie op grond van nationaliteit: de nationaliteit is het onderscheidingscriterium in de wetgeving (artikel 45, lid 2 EU-Werkingsverdrag) . Directe discriminatie komt nog zelden voor (zie echter C-474/12 Schiebel). Lidstaten weten dat discriminatie op grond van nationaliteit op het eerste gezicht al onrechtmatig is. Er geldt een zware bewijslast om directe discriminatie te kunnen rechtvaardigen (C-155/09 Commissie tegen Griekenland).
Bepalingen over arbeidsvoorwaarden, waarin discriminerende voorwaarden worden vastgesteld of toegestaan ten opzichte van werknemers die onderdaan zijn van andere lidstaten, zijn van rechtswege nietig.
Indirecte discriminatie
Indirecte discriminatie, ook wel "verkapte" discriminatie genoemd, houdt in dat formeel gezien geen onderscheid wordt gemaakt op grond van de nationaliteit, maar dat een bepaalde voorwaarde moeilijker te vervullen is voor buitenlandse werknemers dan binnenlandse werknemers. In de zaak C-237/94, O'Flynn oordeelde het EU-Hof dat een maatregel als indirect discriminerend wordt beschouwd, wanneer zij naar haar aard buitenlandse werknemers eerder kan treffen dan binnenlandse werknemers en derhalve de buitenlandse werknemer meer in het bijzonder dreigt te benadelen. Er hoeft niet aangetoond te worden dat de maatregel een groter percentage buitenlandse werknemers benadeelt dan binnenlandse werknemers.
Enkele voorbeelden van indirecte discriminatie zijn: woonplaatsvereisten (C-299/01, Commissie tegen Luxemburg), kwalificatievereisten (C-171/02, Commissie tegen Portugal) en taalvereisten (C-202/11, Las).
Belemmeringverbod
In de praktijk echter neigt het Hof vaak naar een toets aan het belemmeringverbod, zoals ook blijkt uit C-285/01, Burbaud: 'volgens vaste rechtspraak is sprake van een belemmering van het vrij verkeer van werknemers wanneer een nationale maatregel, ook indien hij zonder discriminatie op grond van nationaliteit wordt toegepast, de uitoefening door een onderdaan van een lidstaat van deze door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheid kan belemmeren of minder aantrekkelijk maken'.
Belemmeringen die worden veroorzaakt door nationale wetgeving zijn niet het gevolg van de behoefte van nationale overheden om hun eigen markt te beschermen. Vaak zijn deze belemmeringen het gevolg van overheidsregulering van publieke doeleinden.
Uitzonderingen
Overheidsdienst
Het vrije verkeer van werknemers is niet van toepassing op 'betrekkingen in overheidsdienst' (artikel 45, lid 4 EU-Werkingsverdrag). Hieronder vallen alleen functies die een speciale loyaliteitsband met het land vereisen, zoals rechters, politieagenten, soldaten, ambtenaren op een beleidsmakend niveau en belastingontvangers. Ten aanzien van dergelijke functies mogen wel nationaliteitseisen worden gesteld. Andere functies, die geen loyaliteitsband vereisen, vallen niet onder deze bepaling (bijvoorbeeld leraren, verpleegkundigen, artsen en ambtenaren op een lager niveau; zie 149/79, Commissie tegen België).
Openbare orde, veiligheid en volksgezondheid
Lidstaten mogen wegens redenen van openbare orde, openbare veiligheid of volksgezondheid uitzonderingen maken op het vrije verkeer van werknemers (artikel 45 EU-Werkingsverdrag, verder uitgewerkt in artikel 27 van richtlijn 2004/38). Deze uitzonderingen moeten strikt worden uitgelegd.
Zo mag er geen sprake zijn van discriminatie. Beperkingen tegen onderdanen van een andere lidstaat kunnen slechts dan worden getroffen wanneer deze beperkingen ook gelden voor de eigen onderdanen (36/75, Rutili en gevoegde zaken 115 en 116/81, Adoui en Cornuaille).
Bovendien kunnen beperkingen pas worden ingeroepen als het gaat om een 'voldoende ernstige bedreiging' van een van de 'fundamentele belangen van de samenleving'. Het enkele begaan van een misdrijf is op zichzelf niet een voldoende rechtvaardiging (30/77, Bouchereau).
Dwingend algemeen belang Net als bij het vrij verkeer van goederen en diensten kan een lidstaat een belemmering ook rechtvaardigen door een beroep te doen op een dwingend algemeen belang (zie bijvoorbeeld 379/87, Groener).
Overigens, elke beperkende maatregel moet voldoen aan de eisen van opportuniteit en evenredigheid (C-55/94, Gebhard).
