C-178/16 Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani et RTI Mantovani e Guerrato
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage rechts voor de verwijzingsuitspraak Klik hier voor het volledige dossier van het Hof van Justitie
Termijnen: Motivering departement: 25 mei 2016 Concept schriftelijke opmerkingen: 10 juni 2016 Schriftelijke opmerkingen: 10 juli 2016 Trefwoorden: overheidsopdrachten; beperking mededinging Onderwerp - Richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten; - Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG
De provincie Bolzano (de aanbestedende dienst) heeft 15-07-2013 een aanbesteding uitgeschreven voor een nieuwe gevangenis. Verzoekster Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani schrijft daarop in eigen naam in en als hoofdgemachtigde van het tijdelijke samenwerkingsverband met Guerrato. Eén van de uitsluitingsgronden voor inschrijving is een definitief strafrechtelijk vonnis. Mantovani overlegt twee verklaringen (op 4 respectievelijk 16 december 2013) waarin zij aangeeft dat voor zover haar bekend er geen sprake is van definitieve strafrechtelijke uitspraken ten aanzien van haar bestuursleden. Dit wordt onder voorbehoud aanvaard omdat een plaatselijke krant bericht over een veroordeling van bestuurslid B wegens valse facturen. De aanbestedende dienst doet nader onderzoek en ontdekt dat bestuurslid B is veroordeeld bij vonnis van 05-12-2013, definitief geworden op 29-03-2014, dus na de ingediende verklaringen zoals later door Mantovani als excuus aangegeven. Mantovani heeft aangegeven dat zij zich tijdig, daadwerkelijk en volledig heeft gedistantieerd van de handelingen van B. Bolzano vraagt de ITA anticorruptieAut (ANAC) om advies gevraagd. De procedure wordt voortgezet; op de eerste ranglijst staat verzoekster als vijfde genoteerd. ANAC adviseert dat een lopende strafzaak in de gevolgde procedure geen reden voor uitsluiting kan zijn. De aanbestedende dienst moet de gegeven verklaringen controleren. ANAC meent dat hier geen sprake was van een valse verklaring. Bolzano sluit verzoekster uit van de verdere procedure. Verzoekster gaat in beroep bij de regionale bestuursrechter, en na afwijzing in hoger beroep bij de Raad van State. Verzoekster wijst nogmaals op het niet-definitieve vonnis en stelt tevens dat de in de regelgeving vereiste meldingsplicht indruist tegen EUrecht, zijnde een onrechtmatige belemmering van de mededinging. Bovendien heeft verzoekster haar verklaring over de derde (B) afgelegd volgens het ‘voor zover zij weet’-beginsel, waarna het aan de aanbestedende dienst is dit te controleren.
De verwijzende ITA RvS heeft voor beslechting van het geschil over de verenigbaarheid van de ITA regeling met het Unierecht het oordeel van het HvJEU nodig. Hij legt de volgende (samengestelde) vraag voor: „Staat de juiste toepassing van artikel 45, leden 2, onder c) en g), en 3, onder a), van richtlijn 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van 31 maart 2004 [...] en van de Unierechtelijke beginselen van de bescherming van gewettigd vertrouwen en rechtszekerheid, gelijke behandeling, evenredigheid en transparantie, verbod op verzwaring van de procedure en maximale openstelling voor mededinging van openbare aanbestedingen, alsmede legaliteit en nauwkeurige omschrijving van strafbare handelingen, in de weg aan een nationale regeling als die van artikel 38, lid 1, onder c), van decreto legislativo nr. 163 van 12 april 2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), zoals gewijzigd, voor zover daarbij de daarin neergelegde verplichting om te verklaren dat er geen definitieve veroordelende vonnissen zijn (met inbegrip van vonnissen waarbij de straf door middel van een akkoord tussen de verdachte en de openbaar aanklager is bepaald) voor de daarin vermelde strafbare feiten, wordt uitgebreid tot personen die binnen de betrokken ondernemingen een mandaat bekleedden dat in het jaar voorafgaand aan de publicatie van de aanbesteding is beëindigd, en voor zover deze regeling bepaalt dat de betrokken onderneming van de aanbesteding wordt uitgesloten wanneer zij niet aantoont dat zij zich volledig en daadwerkelijk heeft gedistantieerd van de strafrechtelijk gesanctioneerde handeling van die personen, waarbij de beoordeling of de onderneming zich daarvan heeft gedistantieerd aan de aanbestedende dienst is overgelaten, zodat de aanbestedende dienst op straffe van uitsluiting van de aanbesteding in feite het volgende op kan leggen: (i) informatie- en meldingsplichten betreffende strafzaken waarin nog geen definitief vonnis is uitgesproken (en waarvan de uitkomst dus per definitie onzeker is), die zelfs voor de personen die een mandaat bekleden niet in de wet zijn voorzien; (ii) plichten zich spontaan te distantiëren van de betrokken handelingen, ongeacht het type rechtvaardigende handeling, de periode (ook voorafgaand aan het moment waarop het strafvonnis definitief wordt) en de fase van de procedure waarin ze vervuld moeten worden; (iii) plichten tot loyale samenwerking van onbepaalde aard, afgezien van een verwijzing naar de algemene clausule van goede trouw”. Specifiek beleidsterrein: EZ
