C-220/05, Jean Auroux , arrest van 18 januari 2007
Signaleringsfiche Arrest van het Hof van Justitie van 18 januari 2007, in de zaak C-220/05, Jean Auroux e.a. tegen Commune de Roanne
Betrokken departementen BZK, EZ, OCW, SZW, V&W, VROM en VWS
Sleutelwoorden Richtlijn 93/37/EEG – Overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken – Gunning zonder aanbesteding – Overeenkomst gesloten tussen twee aanbestedende diensten voor verwezenlijking van een ruimtelijk ordeningsproject – Begrippen ‘ overheidsopdracht voor uitvoering van werken’ en ‘werk’ – Regels voor berekening van waarde van opdracht – Doorlegplicht - Inbesteding
Beleidsrelevantie De zaak Auroux heeft betrekking op een overeenkomst ter verwezenlijking van een recreatiepark, waarbij zowel publieke als private werken betrokken zijn. Aan de orde is de vraag of deze overeenkomst als een overheidsopdracht dient te worden beschouwd in de zin van de aanbestedingsrichtlijn. Gelet op het bestaan van publiek-private-samenwerkingsovereenkomsten (PPS-overeenkomsten) in Nederland, die zowel betrekking hebben op publieke als private dan wel enkel op private werken, dient nauwkeurig geanalyseerd te worden welke betekenis dit arrest voor de bestaande praktijk van dergelijke PPS-overeenkomsten heeft.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum De gemeente Roanne heeft met de Société d’’equipement du département de la Loire (SEDL) op 25 november 2002 een overeenkomst gesloten voor de aanleg van een recreatiepark zonder een aanbestedingsprocedure te volgen. De overeenkomst voorziet in de aanleg van het recreatiepark in opeenvolgende fasen. Het plan voor het recreatiepark omvat onder meer de bouw van een multiplexbioscoop, een hotel en bedrijfsruimten die aan derden zullen worden verkocht, alsmede werken die aan de gemeente Roanne zullen worden overgedragen zoals een parkeerterrein, toegangswegen en openbare ruimten. Wat betreft de waarde van de overeenkomst is van belang dat deze bestaan uit zowel uitgaven als inkomsten met betrekking tot de verwezenlijking van de werken. Het Hof heeft op drie prejudiciële vragen als volgt - samengevat - geantwoord: 1) Een overeenkomst waarbij een eerste aanbestedende dienst een tweede aanbestedende dienst belast met de uitvoering van een bouwwerk vormt een overheidsopdracht voor de uitvoering van werken in de zin van de aanbestedingsrichtlijn, ongeacht of daarin al dan niet wordt bepaald dat de eerste aanbestedende dienst eigenaar is of wordt van het gehele bouwwerk of van een gedeelte ervan. 2) Ter bepaling van de waarde van een opdracht moet rekening worden gehouden met de totale waarde van de opdracht voor de uitvoering van werken vanuit het oogpunt van een potentiële inschrijver. Die waarde wordt dus niet alleen bepaald door alle bedragen die de aanbestedende dienst moet betalen, maar ook door alle inkomsten die van derden worden verkregen. 3) Een aanbestedende dienst is niet vrijgesteld van de verplichting om de procedures van de aanbestedingsrichtlijn toe te passen op grond dat de betrokken overeenkomst naar nationaal recht enkel kan worden aangegaan met bepaalde rechtspersonen die zelf aanbestedende diensten zijn en op hun beurt deze procedures moeten toepassen voor het plaatsen van eventuele verdere opdrachten.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten De kern van deze uitspraak is dat ook delen van een werk die een private bestemming hebben en geen eigendom worden van de opdrachtgever, onder de definitie van overheidsopdracht voor werken vallen indien het werk aan de door de opdrachtgever gestelde eisen moet voldoen. Tot deze conclusie is het Hof gekomen nadat het onderzocht heeft of de overeenkomst een overeenkomst voor de uitvoering van werken is in de zin van artikel 1 van de aanbestedingsrichtlijn. Wat de waardebepaling van de opdracht betreft, is het Hof van oordeel dat niet alleen de bedragen die de gemeente moet betalen om o.a. het parkeerterrein aan haar geleverd te krijgen, maar ook de inkomsten van de gemeente uit de verkoop van de private delen aan derden, in aanmerking moeten worden genomen. De mogelijkheid om SEDL als een aankoopcentrale te beschouwen is door het Hof in het antwoord op de derde prejudiciële vraag verworpen, omdat de nieuwe aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG nog niet van kracht was ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst. Gezien het feit dat SEDL in ruime mate derden heeft ingeschakeld bij de uitvoering van het project, waarbij zij aanbestedingsprocedures gevolgd heeft, is het niet zo’n vreemde gedachte aan het nieuwe fenomeen aankoopcentrale te denken. Of naar huidig recht aan alle voorwaarden van een aankoopcentrale voldaan is, zal verder moeten worden uitgezocht. Verder moet nader worden bekeken of het antwoord op de derde prejudiciële vraag (zie hiervoor) consequenties heeft voor de Nederlandse praktijk van gebiedsontwikkeling.
Voorstel voor behandeling Het fiche wordt ter informatie toegestuurd aan alle ministers en de staatssecretaris voor Europese Zaken, met het verzoek aan BZK het fiche door te sturen aan IPO, VNG en de UvW. Een vervolgfiche is noodzakelijk om de consequenties voor de Nederlandse PPS-praktijk goed in beeld te brengen.
