C-300/07 Oymanns, arrest van 11 juni 2007

Arrest van het Hof van Justitie van 11 juni 2009 in zaak C-300/07, Oymanns

Betrokken departementen
Alle departementen

Sleutelwoorden
Richtlijn 2004/18/EG - Overheidsopdrachten voor leveringen en diensten - Wettelijke ziekenfondsen - Publiekrechtelijke instellingen

Beleidsrelevantie
Het arrest is relevant voor de uitleg van bepaalde begrippen, zoals publiekrechtelijke instelling, hoofdzakelijke financiering door een aanbestedende dienst, raamovereenkomsten en concessieovereenkomsten. Tevens wordt het criterium gegeven wanneer een gemengde overheidsopdracht moet worden gekwalificeerd als opdracht voor een dienst en wanneer als opdracht voor levering van een product. Ook blijkt uit het arrest dat vermelding als publiekrechtelijke instelling in de bijlage bij de richtlijn niet doorslaggevend is; voor deze kwalificatie is de toets aan de materiele criteria van de richtlijn beslissend.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
Oymanns dient tevergeefs een offerte in bij het Duitse wettelijke ziekenfonds AOK voor de vervaardiging en levering van een niet vastgesteld aantal maatschoenen voor het verzekeringspakket. Oymanns spreekt AOK aan wegens inbreuk op bepalingen van Europees aanbestedingsrecht, welke bepalingen volgens AOK niet van toepassing zijn. Het gerecht wijst het beroep af. In hoger beroep stelt de beroepsrechter drie prejudiciële vragen die moeten vaststellen of de Duitse wettelijke ziekenfondsen aanbestedende diensten zijn, of de levering van op maat vervaardigd orthopedisch schoeisel, waarbij de patiënten vóór en na levering worden geadviseerd, moet worden beschouwd als een opdracht voor leveringen of als een opdracht voor diensten, en, of het dan om een ‘concessieovereenkomst voor diensten’ of om een ‘raamovereenkomst’ in de zin van richtlijn 2004/18 gaat.

I. Ter beantwoording van de vraag of wettelijke ziekenfondsen als publiekrechtelijke instellingen moeten worden beschouwd toetst het Hof aan de hand van de drie vereisten voor een publiekrechtelijke instelling, zoals uiteengezet in artikel 1, lid 9 van richtlijn 2004/18.
Volgens het Hof is in dit geval voldaan aan deze criteria nu a) de ziekenfondsen  bij wet zijn opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van volksgezondheid, die behoeften van algemeen belang zijn (en niet van industriële of commerciële aard), aangezien deze fondsen geen handelsactiviteit uitoefenen en hun prestaties verrichten zonder winst na te streven; b) de betrokken wettelijke ziekenfondsen publiekrechtelijke rechtspersonen zijn en (c)de activiteiten van de instelling in hoofdzaak door de staat worden gefinancierd via een bijdrage ten laste van de verzekerden, die wordt opgelegd, berekend en geïnd volgens publiekrechtelijke regels. Het is volgens het Hof niet vereist dat de activiteit van de betrokken instellingen rechtstreeks door de staat of door een andere publiekrechtelijke instelling wordt gefinancierd.
Het feit dat dergelijke ziekenfondsen als entiteit in de bijlage bij de Richtlijn staan vermeld, is niet voldoende hen als publiekrechtelijke instelling te kwalificeren; doorslaggevend is de correcte toepassing van de materiële criteria van de toepasselijke bepaling. De geldigheid van de vermelding in de bijlage is bij gerezen twijfel ter beoordeling van het Hof.

II. Het Hof bevestigt dat om vast te stellen of een opdracht moet worden beschouwd als opdracht voor levering of als opdracht voor diensten,  het element met de hoogste waarde (kwantitatief criterium) bij gemengde overheidsopdrachten bepalend is. Dit is anders bij een gemengde overheidsopdracht die zowel op diensten als op werken betrekking heeft. Daarvoor geldt het afbakeningscriterium  van het hoofdvoorwerp van de betrokken opdracht. De Richtlijn bepaalt  dat  het begrip 'overheidsopdrachten voor leveringen' de aankoop of huur van producten betreft, zonder  te specificeren of dit ook (on)afgewerkt product, standaardproduct of product op maat omvat. Het Hof concludeert dat dit begrip bijgevolg ook het vervaardigingsprocedé en nog te vervaardigen producten omvat. Volgens het Hof moet daarom het maatwerk van het product, inclusief het advies aan de klant, bij de waarde van de  'levering' van een product worden opgeteld.

III. Het Hof stelt dat de overeenkomst tussen het ziekenfonds en de marktdeelnemer een raamovereenkomst is. In de overeenkomst worden de vergoeding voor de verschillende prestatieformules van de marktdeelnemer, de geldingsduur van de overeenkomst en de voorwaarden vastgesteld. Daarnaast is redelijk goed te voorzien hoeveel gebruik wordt gemaakt van de diensten. De opdrachtnemer loopt ten slotte geen risico met betrekking tot de betalingen.  Er is aldus geen sprake van een concessieovereenkomst. Een concessieovereenkomst wordt juist gekenmerkt door een bepaalde economische vrijheid voor de concessiehouder om te bepalen hoe hij dit recht exploiteert waardoor hij het hoofdrisico van de exploitatie draagt.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid en de rechtspraktijk op nationaal niveau
Het arrest heeft geen directe gevolgen voor beleid of regelgeving. Wel verduidelijkt deze uitspraak dat om vast te stellen of een instelling een aanbestedende dienst is, dit steeds aan de hand van de criteria in de richtlijn dient te worden getoetst en is de vermelding in bijlage III bij de Richtlijn op zichzelf niet doorslaggevend. Departementen dienen de door hen verstrekte informatie voor dergelijke bijlagen bij communautaire wetgeving desalniettemin kritisch te bezien en steeds bij te werken wanneer veranderingen daartoe nopen.
Daarnaast heeft het arrest verduidelijkt dat het begrip ‘overheidsopdracht voor levering’ uit de richtlijn ook het vervaardigingprocedé en nog te vervaardigen producten omvat. In geval van levering van maatwerkproducten moeten kosten die samenhangen met het maatwerk van deze producten, zoals een bijbehorend advies aan  een klant, berekend worden als leveringkosten, en niet als dienstverleningskosten.

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt dit fiche en het bijbehorende arrest ter kennisname aan alle ministers met het verzoek aan de minister van BZK dit fiche tevens door te sturen aan de VNG, het IPO en de UvW. Een vervolgfiche is niet nodig.