C-486/21 SHARENGO
Prejudiciële hofzaak
Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar). Termijnen: Motivering departement: 10 november 2021 Schriftelijke opmerkingen: 27 december 2021
Trefwoorden : aanbesteding, kwalificatie van concessie, voorwaarden voor deelname, CPV-codes, concessie voor diensten, overheidsopdracht voor leveringen, overheidsopdracht voor diensten, drempelwaardes
Onderwerp :
- Richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten.
- Richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van Richtlijn 2004/18/EG.
- Uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986 van de Commissie van 11 november 2015 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten en tot intrekking van Uitvoeringsverordening (EU) nr. 842/2011.
- Verordening (EG) nr. 2195/2002 van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV).
- Verordening nr. 1893/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 tot vaststelling van de statistische classificatie van economische activiteiten NACE Rev. 2 en tot wijziging van Verordening (EEG) nr. 2027/90 en enkele EG-verordeningen op specifieke statistische gebieden.
Feiten:
Verweerster, gemeenteraad Ljubljana, heeft een concessiebesluit genomen ter verlenging van een concessie voor de totstandbrenging en beheer van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen in de gemeente. Daarna is een aanbestedingsbesluit vastgesteld, gevolgd door een document tot identificatie van het investeringsproject (DIIP), met daarin de vastgestelde bedragen en de keuze om over te gaan op een aanpak waarin een investering wordt gedaan als publiek-private samenwerking in de vorm van een concessie voor diensten. Opdracht is aangekondigd d.m.v. een standaardformulier zoals in uitvoeringsbesluit 2015/1986.
Verzoekster heeft naar aanleiding van de aankondiging de opdracht bekritiseerd in het licht van nationale wetgeving betreffende overheidsopdrachten, vragen gesteld en herziening verzocht. Verweerster heeft deze vragen beantwoord, maar geen herziening doorgevoerd. Beide partijen hebben de zaak voorgelegd aan de nationale commissie voor herziening, die de verweerster heeft verzocht een aantal vragen te beantwoorden. Verweerster heeft deze vragen vervolgens per brief beantwoord, die de commissie daarna aan de gegadigde heeft gestuurd.
De kritiek van gegadigde spitste zich toe op de voorwaarde betreffende de ervaring van de ondernemer, de voorwaarde van registratie met het oog op de uitoefening van de activiteit, de voorwaarden betreffende het financieringsplan, het tijdsschema en de (financiële) middelen met betrekking tot het voorwerp en de duur van de concessie, de kenmerken waaraan de elektrische voertuigen (die deel uitmaken van de opdracht) moeten voldoen, de interconnectiviteit van de dienst met het openbaar vervoer en, tenslotte, de mogelijkheid om criteria aan te vullen of te wijzigen. Tevens heeft gegadigde het verwijt naar voren gebracht dat de gemeente met de wijze waarmee de opdracht is opgesteld de promotor begunstigt en dat de eis van registratie van de uitoefening van de activiteit onevenredig is, discriminerend en mededingingsbeperkend. In verweer heeft verweerster aangevoerd dat de aangehaalde procesbelangen van de verzoekster een voorwendsel waren en dat de beschuldigingen prematuur waren, aangezien er nog tijd was voor de gemeente om antwoord te geven op de gestelde vragen en die antwoorden nog niet waren gegeven.
Bij voorlegging van de zaak aan de nationale commissie voor herziening heeft verzoekster verklaard dat volgens haar de gehele aanbestedingsprocedure nietig moet worden verklaard, omdat de aanbesteding niet conform relevante nationale bepalingen was uitgeschreven, geen concurrentiegerichte dialoog mogelijk is conform die bepalingen, de concessieaankondiging niet is gebruikt, geen ontwerp-concessieovereenkomst is bekendgemaakt en dat in strijd met de nationale bepalingen in kwestie goedkeuring is verleend aan de coördinatie van de concessieovereenkomst en de concrete invulling van andere aspecten van de opdracht.
Verweerster heeft hiertegen onder andere aangevoerd de nationale bepalingen waarop verzoekster zich baseert niet van toepassing zijn, omdat de drempelwaarde ervan niet is bereikt. Daarnaast heeft zij gesteld dat de concessie invulling heeft gegeven aan de vereisten van de opdracht voor zover het taken bevat die nodig zijn om het project met succes uit te voeren. Daarnaast is de classificatie van de opdracht als het verlenen van een dienst volgens de gemeente correct en dat daarvoor de juist CPV-code is gebruikt.
Overweging:
Overwegingen van de rechter richten zich onder andere op vragen met betrekking tot de juiste kwalificatie van de opdracht. Allereerst rijst de vraag of de opdracht kan worden gezien als een concessie voor diensten in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23/EU. Indien dit inhoudelijk zo is, dan is, wanneer de waarde van de diensten tenminste 5 350 000 EUR bedraagt, de opdracht een concessie voor diensten in de zin van die bepaling; anders betreft het een overheidsopdracht voor leveringen in de zin van artikel 2, lid 1, punt 8, van richtlijn 2014/24/EU, of een overheidsopdracht voor diensten in de zin van artikel 2, lid 1, punt 9, van richtlijn 2014/24/EU, wanneer de waarde van de opdracht tenminste 139 000 EUR bedraagt. Eveneens is de vraag of de opdracht een van diensten dan wel leveringen is en of de juiste CPV-code gebruikt is, met name gelet op de gemengde aard van de opdracht. Ook worden vragen gesteld over hoe de waarde van de opdracht moet worden berekend ten behoeve van de vaststelling of de drempelwaarde van 5 350 000 EUR resp. 139 000 EUR wordt bereikt. Tenslotte rijzen ook vragen over de gestelde voorwaarden aan de opdracht en of ze te rijmen zijn met het Unierecht, met name gelet op het begrip “beroepsactiviteit” in de zin van artikel 58, lid 1, eerste alinea, onder a) van richtlijn 2014/24/EU en gelet op artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU. Daarbij worden ook vragen gesteld naar evenredigheid en non-discriminatie, gerelateerd aan de gestelde voorwaarden.
Prejudiciële vragen:
1) Moet verordening (EG) nr. 2195/2002 [van het Europees Parlement en de Raad van 5 november 2002 betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV)], zoals gewijzigd bij verordening (EG) nr. 213/2008 van de Commissie [van 28 november 2007 tot wijziging van verordening (EG) nr. 2195/2002 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de gemeenschappelijke woordenlijst overheidsopdrachten (CPV) en tot wijziging van de richtlijnen 2004/17/EG en 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad inzake de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, in verband met de herziening van de CPV] aldus worden uitgelegd dat de verhuur van voertuigen voor personenvervoer zonder chauffeur niet valt onder groep 601, maar onder groep 341 van de gemeenschappelijke woordenlijst CPV, met de toevoeging van de code uit de aanvullende woordenlijst CPV PA01-7 Huur om de beschrijving aan te vullen, en waarop code PB04-7 Zonder chauffeur van de aanvullende woordenlijst CPV geen invloed heeft, zodat uit de omschrijving in de codes van groep 341 van de gemeenschappelijke woordenlijst CPV in combinatie met code PA01-7 Huur van de aanvullende woordenlijst CPV volgt dat de verhuur van voertuigen voor personenvervoer zonder chauffeur moet worden aangemerkt als een overheidsopdracht voor leveringen en niet voor diensten, met als gevolg dat indien het hoofdbestanddeel van de investering van de ondernemer voor de uitvoering van het project betreffende de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen bestaat in de levering van elektrische voertuigen, en die investering tevens groter is dan de investering van de aanbestedende dienst in de uitvoering van het project, niet blijkt te zijn voldaan aan het bestanddeel „diensten” als bedoeld in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23/EU [van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten], en de overeenkomst voor de uitvoering van dat project bijgevolg geen concessie voor diensten in de zin van artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23 is?
2) Moet het begrip „verrichting [en beheer] van diensten”1 als bedoeld in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23/EU aldus worden uitgelegd dat:
a) het begrip „verrichting van diensten” in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23/EU dezelfde betekenis heeft als het begrip
1 In de Nederlandstalige versie van richtlijn 2014/23/EU, ontbreekt, in tegenstelling tot andere taalversies (bijvoorbeeld de Franse versie „la prestation et la gestion de service”, de Engelse versie „the provision and the management of services”), het woord „beheer”. Voor zover relevant voor de onderhavige zaak, wordt het woord „beheer” in artikel 5, punt 1, onder b), van die richtlijn tussen vierkante haakjes toegevoegd.
„verlenen van [...] diensten” in artikel 2, lid 1, punt 9, van richtlijn 2014/24/EU [van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van overheidsopdrachten en tot intrekking van richtlijn 2004/18/EG], zodat het in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23/EU bedoelde begrip „verrichting van diensten” inhoudt dat indien een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen tot stand wordt gebracht, de ondernemer diensten met betrekking tot het huren en delen van elektrische voertuigen verricht, en activiteiten uitvoert die verder gaan dan het huren en delen van elektrische voertuigen?
en
b) het begrip „[beheer] van diensten” in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23/EU, inhoudt dat een ondernemer zijn „recht de diensten [...] te exploiteren” verderop in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2014/23/EU uitoefent, en dat dit beheer inkomsten oplevert, zodat het begrip „[beheer] van diensten” in de zin van artikel 5, lid 1, onder b), van richtlijn 2014/23/EU betekent dat indien een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen tot stand wordt gebracht, een ondernemer op grond van de verrichting van diensten die onder het huren en delen van elektrische voertuigen vallen en van activiteiten die verder gaan dan het huren en delen van elektrische voertuigen, het recht heeft om van de gebruikers een betaling te vragen voor de verrichting van de diensten, en niet gehouden is de parkeerhuur aan de gemeente te betalen, en evenmin de kosten voor het gewone onderhoud van de parkeerzones, en het dus rechtmatig is dat hij op die grond inkomsten genereert?
3) Moet het begrip „totale tijdens de looptijd van het contract te behalen omzet van de concessiehouder, exclusief btw, zoals deze door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie is geraamd, als tegenprestatie voor de [...] diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken” in artikel 8, lid 2, eerste alinea, van richtlijn 2014/23/EU, aldus worden uitgelegd dat de „totale [...] omzet van de concessiehouder” ook de betalingen van de gebruikers aan die concessiehouder omvat, en dat die betalingen dus ook worden aangemerkt als een „tegenprestatie voor de [...] diensten die het voorwerp van de concessie uitmaken”?
4) Moet artikel 8, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU aldus worden uitgelegd dat richtlijn 2014/23/EU van toepassing is indien de waarde van de investeringen, of de waarde van de investeringen en de kosten die de ondernemer heeft gemaakt in het kader van een concessie voor diensten, of van de kosten die de ondernemer en de aanbestedende dienst hebben gemaakt in het kader van een concessie voor diensten (kennelijk) hoger is dan 5 350 000 EUR, exclusief btw?
5) Moet artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU aldus worden uitgelegd dat deze bepaling de aanbestedende dienst de mogelijkheid biedt om een voorwaarde voor deelname te stellen die betrekking heeft op de beroepsactiviteit, en om van de ondernemers te eisen dat zij bewijzen dat aan een dergelijke voorwaarde is voldaan, ook in overeenstemming met uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986 [van 11 november 2015 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten en tot intrekking van uitvoeringsverordening (EU) nr. 842/2011] en de rectificatie [van uitvoeringsverordening (EU) 2015/1986 van de Commissie van 11 november 2015 tot vaststelling van standaardformulieren voor de bekendmaking van aankondigingen op het gebied van overheidsopdrachten en tot intrekking van uitvoeringsverordening (EU) nr. 842/2011], waarvan bijlage XXI voorziet in de concessieaankondiging (standaardformulier 24), die tevens afdeling III.1.1. „Geschiktheid om de beroepsactiviteit uit te oefenen, waaronder de vereisten in verband met de inschrijving in het beroeps- of handelsregister” bevat?
6) Indien vraag 5 bevestigend wordt beantwoord, moet dan artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU, gelezen in samenhang met het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst voor de vaststelling van de voorwaarde voor deelname betreffende de beroepsactiviteit kan verwijzen naar het nationale gegeven NACE 77.110 voor de beschrijving van de activiteit Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s, die dezelfde betekenis heeft als het bepaalde in verordening (EG) nr. 1893/2006 [van het Europees Parlement en de Raad van 20 december 2006 tot vaststelling van de statistische classificatie van economische activiteiten NACE Rev. 2nen tot wijziging van verordening (EEG) nr. 3037/90 en enkele EGverordeningen op specifieke statistische gebieden], in bijlage I, NACE REV. 2, klasse 77.11 Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s?
7) Indien vraag 5 bevestigend wordt beantwoord, moet dan artikel 38, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU, met name voor zover daarin wordt verwezen naar het evenredigheidsbeginsel, gelezen in samenhang met het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst kan eisen dat elke partner voldoet aan de voorwaarde dat zijn activiteit is geregistreerd als Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s?
8) Moet artikel 2, lid 1, punt 8, van richtlijn 2014/24/EU aldus worden uitgelegd dat er sprake is van een overheidsopdracht voor leveringen wanneer (afhankelijk van de waarde van de investering van de ondernemer) een wezenlijk deel van de toekomstige contractuele verhouding tussen de gemeente en de ondernemer verband houdt met het huren en delen van elektrische voertuigen die bestemd zijn voor de gebruikers van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen, in het kader waarvan de gemeente niet rechtstreeks investeert in de verwezenlijking van het project voor de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen door betalingen aan de ondernemer te verrichten, maar indirect door voor een periode van 20 jaar afstand te doen van de parkeerhuur en door te zorgen voor het regelmatig onderhoud van de parkeerzones, en de totale waarde van die investering hoger is dan het in artikel 4, onder b) of onder c), van richtlijn 2014/24/EU vastgestelde bedrag, gelezen in het licht van gedelegeerde verordening (EU) 2019/1828 [van de Commissie van 30 oktober 2019 tot wijziging van richtlijn 2014/24/EU van het Europees Parlement en de Raad wat de drempels betreft voor overheidsopdrachten voor leveringen, diensten en werken, en prijsvragen], doch deze investering van de gemeente (beduidend) lager is dan zowel de totale investering van de ondernemer in het project voor de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen, als de investering van de ondernemer in het onderdeel van het project dat elektrische voertuigen betreft, los van het feit dat de gebruikers de ondernemer zullen betalen
voor het gebruik van de elektrische voertuigen, en het afhangt van de vraag van de gebruikers of de ondernemer erin zal slagen zodanige inkomsten te genereren dat de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen in financieel opzicht succesvol zal blijken, wat voor de ondernemer de reden is dat hij het operationele risico voor de verwezenlijking van het project
draagt, hetgeen een kenmerk is van een concessie voor diensten als bedoeld in artikel 5, punt 1, onder b), van richtlijn 2012/23/UE, en niet van een overheidsopdracht als bedoel in artikel 2, lid 1, punt 5, van richtlijn 2014/24/EU?
9) Moet artikel 3, lid 4, derde alinea, van richtlijn 2014/24/EU aldus worden uitgelegd dat deze bepaling de rechtsgrond vormt voor de toepassing van de in richtlijn 2014/24/EU opgenomen regeling op de gunning van een toekomstige overeenkomst tussen de gemeente en de ondernemer voor het project van de totstandbrenging van een openbaar systeem voor het huren en delen van elektrische voertuigen, omdat die overeenkomst moet worden aangemerkt als een gemengde overeenkomst die elementen bevat van een overheidsopdracht voor leveringen en voor diensten en van een concessie voor diensten, gelet op het feit dat de investering van de gemeente voor de uitvoering van dat project een hogere waarde heeft dan die in artikel 4, onder c), van richtlijn 2014/24/EU, gelezen in het licht van gedelegeerde verordening (EU) 2019/1828?
10) Moet artikel 58, leden 1 en 2, van richtlijn 2014/24/EU, gelezen in samenhang met het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst voor de vaststelling van de voorwaarde voor deelname betreffende de beroepsactiviteit kan verwijzen naar het nationale gegeven NACE 77.110 voor de beschrijving van de activiteit Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s, die dezelfde betekenis heeft als het bepaalde in verordening (EG) nr. 1893/2006 in bijlage I, NACE REV. 2, klasse 77.11 Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s?
11) Moet artikel 58, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU, met name voor zover daarin wordt verwezen naar het evenredigheidsbeginsel, en artikel 58, lid 2, van richtlijn 2014/24/EU, gelezen in samenhang met het gelijkheids- en het non-discriminatiebeginsel als bedoeld in artikel 18, lid 1, van richtlijn 2014/24/EU, aldus worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst kan eisen dat elke partner voldoet aan de voorwaarde dat zijn activiteit is geregistreerd als Verhuur en lease van personenauto’s en andere lichte auto’s?
Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C-220/05 ; C-382/05 Commissie/Italië; C-196/08; C-388/17 SJ; C-206/08
Specifiek beleidsterrein: EZK
