C-264/23 Booking.com et Booking.com (Deutschland) 

Prejudiciële hofzaak

Zie bijlage voor de verwijzingsuitspraak, en klik hier voor het dossier van het Hof van Justitie (voor zover beschikbaar).

Termijnen: Motivering departement:    20 juni 2023
Schriftelijke opmerkingen:                    6 augustus 2023

Trefwoorden: pariteitsclausules, nevenrestrictie

Onderwerp:

•            Artikel 101 leden 1 en 3 VWEU.

•            Verordening (EU) nr. 330/2010 van de Commissie van 20 april 2010 betreffende de toepassing van artikel 101, lid 3, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.

•            Verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 betreffende betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector en tot wijziging van de Richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (Digital Markets Act).

Feiten:

Verzoeker Booking.com BV is opgericht in 1996 en exploiteert sindsdien het online boekingsplatform Booking.com (hierna: het platform). Booking.com brengt op het platform accommodaties en reizigers samen, zij kunnen daar hotelkamers en andere reisaccommodaties zoeken, vergelijken en boeken. Booking.com heeft tot 1 juli 2015 in de met de hotels gesloten overeenkomsten een zogenoemde brede pariteitsclausule opgenomen op basis waarvan het de hotels niet toegestaan was op hun eigen verkoopkanalen of op door derden geëxploiteerde verkoopkanalen kamers voor een lagere prijs aan te bieden dan op de website van Booking.com. In 2013 is het Bundeskartellamt (hierna: het BKA) een onderzoek gestart naar de door Booking.com gehanteerde brede pariteitsclausule. Op 1 juli 2015 heeft Booking.com in overleg met de Franse, Italiaanse en Zweedse mededingingsautoriteiten de brede pariteitsclausule vervangen door een smalle pariteitsclausule. Ingevolge de smalle pariteitsclausule was het de hotels (alleen) niet toegestaan op hun eigen verkoopkanalen kamers aan te bieden voor een lagere prijs dan aangeboden op het portaal van Booking.com. Bij besluit heeft het BKA geoordeeld dat de smalle pariteitsclausule in strijd is met het Europese en Duitse mededingingsrecht en een stakingsbevel uitgevaardigd voor het gebruik van die clausule door Booking.com. Tegen dit besluit heeft Booking.com hoger beroep ingesteld. Booking.com vordert een verklaring voor recht dat zij door het hanteren van de pariteitsclausules niet onrechtmatig heeft gehandeld. De hotels vorderen een verklaring voor recht dat Booking.com inbreuk heeft gemaakt op het Europese mededingingsrecht (artikel 101 lid 1 VWEU) en daarom onrechtmatig heeft gehandeld (reconventie).

Overweging:

In geschil is of de pariteitsclausules in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU als een nevenrestrictie moeten worden aangemerkt. Booking.com stelt dat de brede en smalle pariteitsclausule een nevenrestrictie zijn omdat de overeenkomst tussen Booking.com en de hotels gevolgen heeft voor de mededinging en de pariteitsclausules inherent zijn aan en noodzakelijk voor de dienstverlening van Booking.com. De pariteitsclausules voorkomen dat de hotels op oneerlijke wijze gebruik maken van de diensten van Booking.com zonder hiervoor te betalen (free riding). Zonder pariteitsclausules zouden reizigers en accommodaties kunnen profiteren van de investeringen van Booking.com in de zoek- en vergelijkfuncties van het platform, terwijl Booking.com haar investeringen niet kan terugverdienen. De hotels betwisten dat de brede en smalle pariteitsclausule een nevenrestrictie zijn. De smalle pariteitsclausule is niet onmisbaar omdat de afschaffing hiervan in 2016 geen merkbare nadelige gevolgen heeft gehad voor de activiteiten van Booking.com. Bovendien heeft Booking.com niet aangetoond dat er geen minder ingrijpende manieren zijn om het free riding probleem op te lossen en toont het door het BKA in opdracht van het OLG Düsseldorf uitgevoerde onderzoek aan dat het risico op free riding (zeer) gering is.

De verwijzende rechter plaatst verschillende kanttekeningen bij de wijze waarop partijen de relevante markt afbakenen. De specifieke productfunctionaliteiten van de Online Travel Agents (OTA’s) geven weliswaar richting bij het bepalen van de relevante markt, maar deze volstaan niet bij het vaststellen van de substitueerbaarheid van de diensten. Daarnaast blijkt uit rapporten dat de markt ruimer moet worden afgebakend dan door de hotels bepleit is. Ook is volgens de verwijzende rechter relevant dat de hotels enerzijds de stelling innemen dat het directe boekingskanaal via de eigen website van de hotels tot een andere markt behoort en anderzijds dat de pariteitsclausule de ‘horizontale mededinging’ tussen de online distributie door Booking.com en de rechtstreekse distributie door de hotels zelf uitschakelt. Dat laatste impliceert dat de hotels via hun eigen website concurrentiedruk ondervinden van Booking.com en dat duidt er juist op dat de markt breder moet worden gedefinieerd dan alleen die van de OTA’s. De verwijzende rechter constateert dat de meningen niet alleen tussen partijen maar ook tussen andere in Europa bij deze materie betrokken personen zijn verdeeld over de vraag of een pariteitsclausule als een nevenrestrictie is uitgesloten van het toepassingsgebied van het kartelverbod van artikel 101 lid 1 VWEU. Verder constateert de rechtbank dat in het licht van de ontwikkelingen op het gebied van het Europese mededingingsrecht onduidelijkheid bestaat over de wijze van marktafbakening in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU.

Prejudiciële vragen:

1. Zijn de brede en smalle pariteitsclausule in het kader van artikel 101 lid 1 VWEU aan te merken als een nevenrestrictie?

2. Hoe moet bij de toepassing van Verordening (EU) 330/2010 de relevante markt worden afgebakend wanneer transacties worden bemiddeld door een online travel agencyplatform (OTA) waar accommodaties kamers kunnen aanbieden en in contact kunnen komen met reizigers die via het platform een kamer kunnen boeken?

Aangehaalde (recente) jurisprudentie: C- 250/92, T- 111/08.

Specifiek beleidsterrein: EZK