AG: Werkland mag detacheringsverklaring weigeren bij fraude

Het gaat om de conclusie van advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe van 9 november 2017 in de zaak C-359/16.

In het kader van een onderzoek met betrekking tot de tewerkstelling van het personeel van een Belgische onderneming die actief is in de bouwsector (Absa), heeft de Belgische sociale inspectie vastgesteld dat deze onderneming reeds meerdere jaren nauwelijks personeel in dienst had en alle handenarbeid uitbesteedde aan Bulgaarse ondernemingen. Deze hadden nauwelijks enige activiteit in Bulgarije en detacheerden werknemers om in België in onderaanneming te werken voor Absa, deels met tussenkomst en medewerking van andere Belgische vennootschappen. De tewerkstelling van de betrokken werknemers was niet aangegeven aan de Belgische instelling belast met de inning van de socialezekerheidsbijdragen, omdat deze werknemers in het bezit waren van zgn. E 101-verklaringen die waren afgegeven door het bevoegde Bulgaarse socialezekerheidsorgaan en waarin werd verklaard dat deze werknemers waren aangesloten bij het Bulgaarse socialezekerheidsstelsel. Deze E 101-verklaring is een standaardformulier, opgesteld door de Administratieve Commissie voor de sociale zekerheid van migrerende werknemers (opgericht bij de Europese Commissie). Met ingang van 1 mei 2010 is de E 101-verklaring vervangen door het meeneembare document A1 op basis van verordening 883/2004 betreffende de coördinatie van de socialezekerheidsstelsels en de toepassingsverordening 987/2009. Volgens de advocaat-generaal is zijn conclusie ook van toepassing op document A1.

De Belgische autoriteiten hebben bij het bevoegde Bulgaarse orgaan een gemotiveerd verzoek tot intrekking van de betrokken verklaringen ingediend, maar dit laatste heeft nagelaten zich over dat verzoek uit te spreken. Vervolgens hebben zij juridische stappen ondernomen tegen de verantwoordelijken van de onderneming in hun hoedanigheid van werkgever, aangestelde of lasthebber. Ten eerste wegens het feit dat zij arbeid hebben doen of laten verrichten door buitenlandse onderdanen die niet waren toegelaten of gemachtigd tot een verblijf in België van meer dan drie maanden of tot vestiging, zonder daartoe vooraf een vergunning tot tewerkstelling te hebben verkregen. Ten tweede wegens het feit dat zij hebben verzuimd bij de indiensttreding van werknemers de wettelijk vereiste aangifte te doen aan de instelling belast met de inning van de socialezekerheidsbijdragen. Ten derde wegens het feit dat zij hebben verzuimd de werknemers in te schrijven bij de Belgische rijksdienst voor sociale zekerheid.

Bij arrest van 10 september 2015 heeft het Hof van Beroep Antwerpen de betrokkenen veroordeeld en vastgesteld dat de E 101-verklaringen „op frauduleuze wijze werden verkregen via een voorstelling van de feiten die niet met de werkelijkheid overeenstemde, met het oog op het ontduiken van de voorwaarden die in de communautaire regelgeving aan de detachering worden gesteld en aldus een voordeel te ontvangen dat zij niet zouden hebben verkregen zonder deze fraudeconstructie”.

Het Belgische Hof van Cassatie, waarbij de zaak aanhangig is, heeft een prejudiciële vraag gesteld aan het EU-Hof. Het Hof van Cassatie wenst te vernemen of een rechterlijke instantie van de lidstaat van ontvangst een E 101-verklaring kan vernietigen of buiten beschouwing laten indien de feiten die aan haar oordeel worden onderworpen, toelaten vast te stellen dat die verklaring op frauduleuze wijze werd verkregen of ingeroepen.

In zijn conclusie stelt de advocaat-generaal het EU-Hof voor, te oordelen dat de E 101-verklaring niet bindend is voor een rechterlijke instantie van de lidstaat van ontvangst (het werkland) wanneer deze rechter vaststelt dat die verklaring op frauduleuze wijze werd verkregen of ingeroepen. In een dergelijk geval kan deze rechter die verklaring buiten toepassing laten.

De advocaat-generaal herinnert eerst aan de vaste rechtspraak van het EU-Hof volgens welke de E 101-verklaring de organen van de lidstaat van ontvangst bindt. Hieruit volgt dat een rechterlijke instantie van die lidstaat niet bevoegd is de geldigheid van deze verklaring na te gaan zolang zij niet is ingetrokken of ongeldig verklaard. De advocaat-generaal wijst evenwel met klem erop dat de door het Hof van Cassatie gestelde vraag tot dusver nog nooit is gesteld. In deze zaak wordt het Hof van Justitie immers verzocht vast te stellen of de overwegingen die aan zijn rechtspraak inzake het bindende karakter van de E 101-verklaring ten grondslag liggen, ook gelden wanneer een rechterlijke instantie van de lidstaat van ontvangst fraude heeft vastgesteld.

In dit verband merkt de advocaat-generaal op dat volgens vaste rechtspraak van het EU-Hof ondernemers en burgers in geval van bedrog of misbruik geen beroep kunnen doen op de Unierechtelijke bepalingen. Dit betekent dat in een dergelijke situatie de betrokkenen zich niet op die verklaring kunnen beroepen en de algemene regel geldt, volgens welke op de werknemer de wetgeving van de lidstaat op het grondgebied waarvan hij werkzaamheden in loondienst uitoefent, van toepassing is.

Volgens de advocaat-generaal zou het tegengestelde resultaat onaanvaardbaar zijn. De handhaving van het bindende karakter van de verklaring in een geval waarin een rechterlijke instantie van de lidstaat van ontvangst fraude heeft vastgesteld, zou immers met zich brengen dat de verantwoordelijken voor de fraude voordeel kunnen halen uit hun frauduleuze gedragingen, en dat een dergelijke rechterlijke instantie in bepaalde gevallen de fraude moet gedogen of zelfs daarmee moet instemmen. Bovendien vormt fraude in verband met de afgifte van E 101-verklaringen een bedreiging voor de samenhang van de socialezekerheidsregelingen van de lidstaten. Verder maakt het gebruik van frauduleus verkregen of ingeroepen verklaringen een vorm van oneerlijke mededinging uit en doet dit afbreuk aan de gelijkheid van de arbeidsvoorwaarden op de nationale arbeidsmarkten.

Hij vindt wel dat de fraude moet worden vastgesteld in het kader van een procedure op tegenspraak, met wettelijke waarborgen voor de betrokkenen en met eerbiediging van hun grondrechten, in het bijzonder het recht op een doeltreffende voorziening in rechte. In deze context staat het aan de bevoegde organen om het bewijs van het bestaan van fraude aan te dragen, te weten rechtens genoegzaam aan te tonen dat in het concrete geval niet is voldaan aan de voorwaarden op grond waarvan de verklaring werd afgegeven (objectief element) en dat de betrokkenen opzettelijk hebben verborgen dat niet was voldaan aan die voorwaarden (subjectief element). Enkel in deze specifieke omstandigheden kan een rechterlijke instantie van de lidstaat van ontvangst vaststellen dat sprake is van fraude, op basis waarvan zij de verklaring buiten toepassing kan laten.

Wat ten slotte de rechtsgevolgen van de vaststelling van fraude betreft, beklemtoont de advocaat-generaal dat de rechterlijke instantie van de lidstaat van ontvangst enkel bevoegd is om de verklaring buiten toepassing te laten, en dat de vaststelling van fraude enkel gevolgen kan sorteren ten aanzien van de bevoegde organen van deze lidstaat.