Arbitrage-afspraak tussen Nederland en Slowakije over investeringsbescherming in strijd met EU-recht
Nieuwsbericht | 06-03-2018
Het gaat om het arrest van de Grote Kamer van het EU-Hof van 6 maart 2018 in de zaak C-284/16, Slowaakse Republiek / Achmea BV
Aanleiding
In 1991 hebben het voormalige Tsjechoslowakije en Nederland een overeenkomst inzake de bevordering en wederzijdse bescherming van investeringen gesloten (hierna: „IBO”). De IBO bepaalt dat geschillen tussen een overeenkomstsluitende staat en een investeerder van de andere overeenkomstsluitende staat in der minne moeten worden geschikt of, zo dat niet mogelijk is, worden voorgelegd aan een arbitragetribunaal.
Na het uiteenvallen van Tsjechoslowakije in 1993 is Slowakije in de uit de IBO voortvloeiende rechten en plichten van dat land getreden.
In 2004 heeft Slowakije zijn zorgverzekeringsmarkt opengesteld voor particuliere investeerders. Achmea, een onderneming die deel uitmaakt van een Nederlandse verzekeringsgroep, heeft daarop in Slowakije een dochteronderneming opgericht om particuliere zorgverzekeringen aan te bieden. In 2006 heeft Slowakije de liberalisering van de zorgverzekeringsmarkt echter gedeeltelijk ongedaan gemaakt en met name de uitkering van winsten uit het zorgverzekeringsbedrijf verboden.
In 2008 heeft Achmea op basis van de IBO een arbitrageprocedure ingeleid tegen Slowakije. Zij betoogde dat het bovengenoemde verbod in strijd was met die overeenkomst en dat zij door deze maatregel financiële schade had geleden. In 2012 heeft het arbitragetribunaal vastgesteld dat Slowakije de IBO inderdaad had geschonden en dit land veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van ongeveer 22,1 miljoen EUR aan Achmea ( persbericht Achmea, tekst van de final award en overige stukken).
Daarop heeft Slowakije bij de Duitse rechter beroep tot vernietiging van de uitspraak van het arbitragetribunaal ingesteld. Volgens Slowakije was het arbitragebeding in de IBO in strijd met verschillende bepalingen van het EU-Werkingsverdrag, in het bijzonder de artikel 18 (non-discriminatie), artikel 267 (de bevoegdheid van een nationale rechter om prejudiciële vragen te stellen aan het EU-Hof) en artikel 344 (geschillen tussen lidstaten moeten worden beslecht volgens de EU-verdragen).
Het Bundesgerichtshof (hoogste federale rechter in burgerlijke en strafzaken, Duitsland), waarbij een hogere voorziening in deze zaak is ingesteld, heeft het EU-Hof de vraag voorgelegd of het door Slowakije betwiste arbitragebeding verenigbaar is met het EU-Werkingsverdrag.
Tsjechië, Estland, Griekenland, Spanje, Italië, Cyprus, Letland, Hongarije, Polen, Roemenië en de Europese Commissie hebben opmerkingen ingediend ter ondersteuning van de argumenten van Slowakije, terwijl Duitsland, Frankrijk, Nederland, Oostenrijk en Finland stellen dat het omstreden beding en meer in het algemeen de soortgelijke bedingen die veelvuldig voorkomen in de 196 IBO’s die op dit moment tussen de EU-lidstaten van kracht zijn, geldig zijn.
In september 2017 concludeerde advocaat-generaal Wathelet dat de IBO tussen Nederland en Slowakije verenigbaar was met het EU-recht ( lees hier het ECER bericht). Het EU-Hof volgt zijn advies niet.
Redenering van het EU-Hof
Het EU-Hof onderzoekt eerst of de geschillen die door het arbitragetribunaal beslecht worden verband kunnen houden met de uitleg en toepassing van het Unierecht. Het EU-Hof stelt vast dat het arbitragetribunaal volgens de IBO uitspraak moet doen op basis van het nationale recht van Slowakije en Nederland en verdragen tussen de beide landen. Daartoe behoren ook de EU-verdragen. Daarom kan het arbitragetribunaal gehouden zijn tot uitlegging en toepassing van het EU-recht en in het bijzonder van de bepalingen over de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van kapitaal.
Ten tweede onderzoekt het EU-Hof of het arbitragetribunaal kan worden beschouwd als een rechterlijke instantie in de zin van artikel 267 EU-Werkingsverdrag. Dat is volgens het EU-Hof niet het geval: het arbitragetribunaal vormt geen onderdeel vormt van het rechterlijk systeem van Slowakije en Nederland. Het is daarom niet bevoegd om prejudiciële vragen stellen aan het EU-Hof over de juiste uitleg van het EU-recht.
Om die reden onderzoekt het EU-Hof vervolgens of de uitspraak van het arbitragetribunaal, overeenkomstig artikel 19 EU-Verdrag, onderworpen is aan het toezicht van een rechterlijke instantie van een lidstaat die prejudiciële vragen aan het EU-Hof kan voorleggen. Dat is volgens het EU-Hof niet het geval. Ten eerste omdat de uitspraak van het arbitragetribunaal onherroepelijk is. Ten tweede kiest het tribunaal zelf de plaats van zijn zetel wat gevolgen heeft voor het recht dat van toepassing is op de rechterlijke toetsing van de geldigheid van de uitspraak. Een nationale rechter kan bovendien een dergelijke toetsing alleen uitvoeren voor zover het nationale recht dat toestaat.
In de Achmea-zaak is het Duitse recht van toepassing. Dat voorziet volgens het EU-Hof slechts in een beperkte toetsing. Het EU-Hof overweegt dat een beperkte rechterlijke controle niet erg is als het gaat om commerciële arbitrage, want dan kiezen partijen zelf daarvoor. Maar hier gaat het om een verdrag tussen lidstaten, waardoor geschillen die betrekking kunnen hebben op de toepassing of uitlegging van het Unierecht worden onttrokken aan de bevoegdheid van hun eigen rechters. Dat is in strijd met artikel 19 van het EU-Verdrag op grond waarvan de lidstaten moeten voorzien in een stelsel van rechters en rechtsmiddelen op gebieden die onder dat EU-recht vallen.
Het EU-Hof merkt verder op dat krachtens vaste rechtspraak een internationale overeenkomst die voorziet in de oprichting van een gerecht dat met de uitlegging van de bepalingen ervan belast is en waarvan de beslissingen verbindend zijn voor de instellingen, daaronder begrepen het EU-Hof, in beginsel niet onverenigbaar is met het recht van de Unie. Het gaat hier echter niet om een door de Unie gesloten overeenkomst, maar om een overeenkomst tussen lidstaten. Het arbitragebeding in de IBO doet afbreuk aan het in het Unierecht geldende beginsel van wederzijds vertrouwen tussen de lidstaten en aan de handhaving van het eigen karakter van het door de EU-verdragen ingestelde Unie-recht, en is daardoor niet verenigbaar met het beginsel van loyale samenwerking.
Daarom is het EU-Hof van oordeel dat het arbitragebeding in de IBO afbreuk doet aan de autonomie van het Unierecht en daarmee om die reden niet verenigbaar is.
De Duitse rechter zal nu moeten uitmaken wat de gevolgen van dit antwoord van het EU-Hof zijn voor de procedure tussen Slowakije en Achmea.
Meer info:
