2 en 3) Bekostiging uit “staatsmiddelen” en “toerekening aan de staat”
Deze twee voorwaarden worden vaak samen onderzocht en zien op de vraag of de overheidsmaatregel aan de staat kan worden toegerekend en of deze met staatsmiddelen is bekostigd. Een maatregel is ook aan de staat toe te rekenen als deze een publiek- of privaatrechtelijk orgaan aanwijst om de steunmaatregel te beheren. Staatssteunregels kunnen dus niet worden omzeild door zelfstandige instellingen op te richten die worden belast met de uitkering van steun. In geval het voordeel wordt toegekend door intermediaire instanties, moet worden vastgesteld of de overheidsinstanties op een of andere manier bij de vaststelling van de maatregel betrokken zijn geweest (arrest Stardust Marine, C-482/99 ) of rechtstreeks of indirect een beslissende invloed uitoefenen op de aanwending van de middelen (arrest Commissie/Griekenland, C-278/00 ). De toerekenbaarheid aan de staat van een steunmaatregel van een openbaar bedrijf kan bijvoorbeeld worden afgeleid uit het feit dat het bedrijf waarlangs steun wordt verleend rekening moet houden met aanwijzingen van overheidsinstanties, waarbij het samenstel van die aanwijzingen blijken uit de omstandigheden van de zaak en de context waarin de maatregel is genomen (arrest Commerz Nederland NV, C‑242/13 ).
Een maatregel is niet toerekenbaar aan een lidstaat indien deze zonder enige beoordelingsmarge verplicht is de maatregel op grond van het Unierecht ten uitvoer te leggen. In een dergelijk geval vloeit de maatregel voort uit een handeling van de Uniewetgeving en valt deze niet aan de Staat toe te rekenen (arrest C-460/07 Puffer/Linz en T-351/02 Deutsche Bahn). Wanneer het Unierecht mogelijkheden biedt voor bepaalde nationale maatregelen en de lidstaat over een beoordelingsmarge beschikt ten aanzien van de vraag of deze de betreffende maatregelen neemt, of met betrekking tot de kenmerken van de concrete maatregel die uit staatssteunperspectief relevant zijn, is de maatregel niet toerekenbaar (arrest C-272/12 P Commissie/Ierland). Maatregelen die meerdere lidstaten gezamenlijk vaststellen zijn aan alle betrokken lidstaten toe te rekenen en van een overdracht van staatsmiddelen is ook sprake indien de middelen ter beschikking staan van meerdere lidstaten samen die gezamenlijk over het gebruik van die middelen beschikken (staatssteunbesluit van de Commissie 2010/606/EU over steunmaatregel C-9/2009 inzake NN 45/08 ( België ), 49/08 Frankrijk ) en 50/08 ( Luxemburg ) inzake Dexia NV). Ook middelen afkomstig van de Europese Unie, bijvoorbeeld uit de structuurfondsen, van de Europese Investeringsbank (EIB) of van internationale financiële instellingen zoals het Internationaal Monetair Fonds (IMF) kunnen als ‘staatsmiddelen’ worden beschouwd indien nationale autoriteiten een beoordelingsruimte hebben ten aanzien van het gebruik van deze middelen. Wanneer dergelijke middelen echter rechtstreeks door de Unie, EIB of IMF worden toegekend, zonder enige beoordelingsruimte voor de nationale autoriteiten, vormen deze middelen geen staatsmiddelen (zie bijvoorbeeld staatssteunbesluit Commissie 22 november 2006 betreffende steunmaatregel N 157/06 Verenigd Koninkrijk- South Yorkshire Broadband over een gedeeltelijk door EFRO gefinancierd project).
Bekostiging uit staatsmiddelen kan rechtstreeks of zijdelings plaatsvinden. Ook indirecte vormen van steunverstrekking vallen onder artikel 107, lid 1 EU-Werkingsverdrag . Er dient zowel naar de direct als de indirect begunstigden van de steunmaatregel te worden gekeken. Zo is bijvoorbeeld ook sprake van steun als deze wordt gefinancierd uit staatsmiddelen, maar de verstrekking plaatsvindt door lagere overheden (arrest Alcan, C-24/95 ). Een ander voorbeeld is het kopen van aandelen in een onderneming door een bedrijf waarvan een meerderheid van het kapitaal in handen is van de staat (arrest Van der Kooij, C-67/85, 68/85 en 70/85 ). Het begrip steun ziet niet alleen op positieve prestaties zoals subsidies, maar eveneens op maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor – zonder subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van dezelfde aard zijn en identieke gevolgen hebben (arrest Eventech Ltd, C-518/13 ).
Staatsmiddelen omvatten alle middelen van de overheidssector (arrest T-358/94 Air France), inclusief decentrale middelen ( T-92/00 en T-103/00 Alava) en onder bepaalde omstandigheden middelen van particuliere instanties. De herkomst van middelen is niet relevant op voorwaarde dat deze – voordat zij direct of indirect aan begunstigden werden overgedragen- onder staatscontrole komen en ter beschikking blijven van de bevoegde nationale autoriteiten ( C-206/06 Essent).
Er is overigens geen sprake van steun wanneer ondernemingen op grond van wettelijke voorschriften voordelen ontvangen die niet op geld waardeerbaar zijn (bijvoorbeeld regelgeving ten aanzien van arbeidsvoorwaarden; zie arrest Sloman Neptun, C-72/91 en 73/91 ). Evenmin staatssteun zijn overheidsmaatregelen waardoor tussen bedrijven een inkomensoverdracht plaatsvindt, bijvoorbeeld bij maatregelen ter bevordering van het gebruik van groene stroom (arrest PreussenElektra, C-379/98 ). Als in zo'n geval deze bedragen enige tijd onder controle van de overheid staan, kan er wel sprake zijn van bekostiging uit staatsmiddelen (arrest Vent de colère, C-262/12 en ECER-nieuwsbericht ). In zaak C-179/20 (Fondul Proprietatea) over de overdracht van overheidsmiddelen gaf het EU-Hof aan dat de verplichting voor de enige (Roemeense) transmissiesysteembeheerder en overheidsonderneming om per voorrang elektriciteit af te nemen bij twee elektriciteitsproducenten een “overdracht van staatsmiddelen” betreft.
