Op deze pagina:
Het EU-Werkingsverdrag bevat uitzonderingen op het verbod van nationaliteitsdiscriminatie voor betrekkingen in overheidsdienst en de uitoefening van openbaar gezag. Dit ECER-dossier behandelt de mogelijkheden en beperkingen van het EU-recht om betrekkingen in overheidsdienst en werkzaamheden in de uitoefening van openbaar gezag voor te behouden aan eigen onderdanen.
Naar boven
Artikel 45, lid 2, EU-Werkingsverdrag verbiedt elke vorm van discriminatie op grond van de nationaliteit tussen werknemers uit de EU. Dit verbod op nationaliteitsdiscriminatie is echter niet van toepassing op 'betrekkingen in overheidsdienst' van een lidstaat (artikel 45, lid 4, EU-Werkingsverdrag).
Artikel 49, eerste alinea, EU-Werkingsverdrag verbiedt beperkingen van de vrijheid van vestiging als zelfstandige voor onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat. Daarnaast verbiedt artikel 56, eerste alinea, EU-Werkingsverdrag beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de EU ten aanzien van EU-onderdanen die in een andere lidstaat zijn gevestigd dan die waarin degene is gevestigd voor wie de dienst wordt verricht. De bepalingen over de vrijheid van vestiging en het vrij verkeer van diensten zijn echter niet van toepassing op werkzaamheden in de 'uitoefening van het openbaar gezag' (artikel 51, eerste alinea, EU-Werkingsverdrag en artikel 62 EU-Werkingsverdrag).
De uitzonderingen van artikel 45, lid 4, artikel 51, eerste alinea en artikel 62 EU-Werkingsverdrag moeten volgens het EU-Hof beperkt worden uitgelegd. Volgens vaste rechtspraak van het EU-Hof moet de in deze artikelen voorziene afwijking beperkt blijven tot die betrekkingen die verband houden met de specifieke taak van de overheid. Het gaat daarbij om een overheid die belast is met de uitoefening van het openbaar gezag en verantwoordelijk is voor de bescherming van de algemene belangen van de staat. Met de algemene belangen van de staat worden de belangen van de openbare lichamen, zoals gemeentebesturen, gelijk gesteld (C-149/79).
Het maakt niet uit of een werknemer is aangesteld als werknemer, beambte of ambtenaar. Daarnaast is niet relevant of de arbeidsverhouding van publiekrechtelijke of privaatrechtelijke aard is. Deze juridische kwalificaties variëren namelijk naar gelang van de nationale wetgeving en kunnen geen interpretatiecriterium bieden dat aansluit op de eisen van het EU-recht (C-152/73).
De Europese Commissie heeft in een mededeling uit 1988 de eerste rechtspraak over de uitzondering voor openbaar gezag samengevat (Pb. EG 1988, C 72, blz. 2 e.v.). Volgens de Commissie vallen wel onder de uitzondering:
Het EU-Hof oordeelde in zaken over kapiteins en eerste stuurlui op schepen dat ook sprake is van openbaar gezag. In de hoedanigheid van kapitaal/stuurman nemen zij volgens het EU-Hof deel aan de uitoefening van het openbaar gezag, aangezien zij belast zijn met het handhaven van de veiligheid, de uitoefening van politiebevoegdheden, het voltrekken van huwelijken, het opmaken en passeren van testamenten, het notarieel opmaken van documenten en het verzorgen van inschrijvingen in geboorte-, overlijdens- en huwelijksregisters (C-405/01 en C-47/02).
De uitzondering voor openbaar gezag geldt echter alleen voor bevoegdheden van openbaar gezag die daadwerkeliijk regelmatig worden uitgeoefend en niet slechts een zeer gering deel van hun werkzaamheden vormen.
Volgens de mededeling van de Commissie (Pb. EG 1988 C 72, blz. 2 e.v.) vallen niet onder de uitoefening van openbaar gezag:
Het EU-Hof heeft daarnaast in de afgelopen decennia de volgende beroepen en werkzaamheden in de desbetreffende feiten en omstandigheden uitgesloten van de uitzondering voor openbaar gezag:
In de hierboven genoemde arresten heeft het EU-Hof overwegingen opgenomen die nuttig kunnen zijn voor de beoordeling of werkzaamheden al dan niet ter uitoefening van het openbaar gezag zijn:
In de zaak C-149/79 oordeelde het EU-Hof dat de betrekkingen in overheidsdienst die in de huidige artikelen 45, lid 4, en artikel 51 EU-Werkingsverdrag worden bedoeld, betrekkingen zijn waarbij een bijzondere band van solidariteit van de functionaris ten opzichte van de staat verondersteld wordt en een wederkerigheid van rechten en plichten die de grondslag vormen van de nationaliteitsverhouding.
Terug naar overzicht met criteria
Er moet sprake zijn van werkzaamheden die een rechtstreekse en specifieke deelname aan de uitoefening van het openbaar gezag behelzen. In de zaak C-2/74 oordeelde het EU-Hof dat het beroep van advocaat niet aan deze eis voldeed omdat de meest kenmerkende activiteiten van een advocaat (consultatie, rechtsbijstand en vertegenwoordiging in rechte) niet als de uitoefening van het openbaar gezag kunnen gelden.
De beroepsuitoefenaar moet in laatste instantie verantwoordelijk zijn voor de uitoefening van het openbaar gezag. Wat bijvoorbeeld de rol van de advocaat in de procesvertegenwoordiging ook is, het neemt de beslissingsruimte van de rechter niet weg (C-2/74).
Het gaat niet om een beroep, maar om een activiteit. Het gaat om de vraag of specifieke werkzaamheden kunnen worden aangemerkt als de uitoefening van het openbaar gezag (C-42/92). Alleen als de activiteiten waarin openbaar gezag wordt uitgeoefend onlosmakelijk zijn verbonden met de rest van de activiteiten kan het hele beroep onder de noemer openbaar gezag vallen (C-2/74).
De mogelijkheid dat er een situatie intreedt die gevaarlijk is voor de veiligheid van de staat is niet relevant. Het gaat dan vooral om veiligheidsoverwegingen in uitzonderingssituaties, zoals oorlog of mobilisatie. België stelde in zaak C-149/79 dat ten aanzien van een aantal betrekkingen bij de spoorwegen, zoals rangeerder, seingever en conducteur, de toelating van buitenlands personeel om die reden moest kunnen worden beperkt. Het EU-Hof oordeelde dat deze redenering slechts een hypothese betreft die buiten het juridische kader van de uitzondering valt.
In de zaak C-42/92 rapporteerde een erkend commissaris, naast zijn normale taken die hij als erkend commissaris bij verzekeringsondernemingen in België heeft, aan de Controledienst van het Ministerie van Economische Zaken over de financiële situatie en het beheer van een onderneming. Andere instanties in België hadden evenwel soortgelijke verplichtingen zonder dat zij werden geacht deel te nemen aan de uitoefening van het openbaar gezag.
De erkende commissaris kon echter ook tijdelijke beslissingen van de verzekeraar blokkeren als de uitvoering van die beslissingen zou leiden tot een misdrijf. De eindbeslissing lag echter bij de Controledienst en daarnaast voerde de erkende commissaris zijn opdracht uit onder toezicht van de Controledienst. Volgens het EU-Hof had de erkende commissaris daarom slechts een ondersteunende en voorbereidende taak, waardoor er geen sprake was van een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag.
In de zaak C-114/97 oordeelde het EU-Hof ten aanzien van werkzaamheden van particuliere bewakings- en beveiligingsbedrijven dat de uitzondering van openbaar gezag niet geldt voor functies die slechts bijstand of medewerking verlenen aan de uitoefening van het openbaar gezag. Hoewel beveiligingsdiensten soms de politie moeten bijstaan, is deze ondersteuning niet voldoende om die werkzaamheden zelf aan te merken als uitoefening van het openbaar gezag. Het enkele bijdragen aan de handhaving van de openbare veiligheid is geen uitoefening van openbaar gezag, aangezien het een taak is die iedereen kan toevallen.
In de zaak C-157/09 oordeelde het EU-Hof met betrekking tot het Nederlandse notarisambt dat de taken die de Nederlandse notaris verricht op het gebied van verzegeling en ontzegeling en het opmaken van boedelbeschrijvingen onder het toezicht van de rechter vallen. De notaris moet namelijk eventuele geschilpunten naar de rechter verwijzen. De rechter beslist uiteindelijk in laatste instantie. Deze taken van de notaris kunnen daarom als zodanig niet worden beschouwd als een rechtstreekse en specifieke deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag.
In de zaak C-157/09 over het Nederlandse notarisambt was ook van belang dat partijen in principe zelf een notaris kunnen kiezen, behoudens de gevallen waarin de notaris bij de wet wordt aangewezen. Binnen de grenzen van zijn respectievelijke territoriale bevoegdheden vervult de notaris zijn ambt dus in mededingingsomstandigheden. Het vervullen van een activiteit in mededingingsomstandigheden is atypisch voor de uitoefening van openbaar gezag. Tevens is relevant dat de notaris tegenover zijn cliënten rechtstreeks en persoonlijk aansprakelijk is voor schade die het gevolg is van bij de uitoefening van zijn werkzaamheden gemaakte fouten.
In de zaak C-270/13 over het voorzitterschap van een Italiaanse havenautoriteit oordeelde het EU-Hof dat de bevoegdheden van een voorzitter van een havenautoriteit die verband houden met het openbaar gezag slechts een marginaal deel van de activiteiten vormden. Deze bevoegdheden van de voorzitter waren daarnaast in de regel technisch van aard en betroffen het economisch beheer van de haven. De aard van deze bevoegdheden kon bovendien niet door de uitoefening worden gewijzigd. Tenslotte hoefden deze bevoegdheden slechts bij hoge uitzondering te worden uitgeoefend, waardoor een algehele uitsluiting van staatsburgers van andere lidstaten voor deze functie een verboden discriminatie op grond van de nationaliteit opleverde.
In de zaak C-160/08 over Duitse ambulancediensten oordeelde het EU-Hof dat het bijdragen aan de bescherming van de volksgezondheid, met name door een persoon bij te staan wiens gezondheid of leven in gevaar is, niet volstaat om te spreken van deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag. Het gebruik van zwaailichten en sirene kon volgens het EU-Hof niet worden aangemerkt als een deelneming aan de uitoefening van het openbaar gezag of als van het gemene recht afwijkende bevoegdheden of dwangbevoegdheden.
