EU-Hof: het zitting hebben in de raad van bestuur van een gecontroleerde rechtspersoon is niet voldoende voor het voldoen aan de inbestedingseis over uitoefenen van toezicht
Nieuwsbericht | 09-01-2023
Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 22 december 2022 in de gevoegde zaken C-383/21 en C-384/21 (Sambre & Biesme).
Achtergrond
SLSP Sambre & Biesme (hierna S&B) is een Belgische coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid en een openbare huisvestingsmaatschappij. De Belgische gemeenten Farciennes en Aiseau-Presles zijn de belangrijkste aandeelhouders. Toezichthouder van S&B is SWL, die optreedt namens de Waalse regering.
In 2015 besloten S&B en de gemeente Farciennes om hun krachten te bundelen om in Farciennes een groene wijk aan te leggen van ongeveer 150 woningen. Daartoe wensten partijen een beroep te doen op de diensten van Igretec om toe te zien op de uitvoering van hun project. Igretec is een coöperatieve vennootschap met beperkte aansprakelijkheid die taken van algemeen belang vervult en uit dien hoofde een publiekrechtelijke rechtspersoon is. Zij is op verschillende gebieden actief. Zoals beschreven in haar statuten omvat haar maatschappelijk doel onder meer activiteiten als studie- en projectmanagementbureau.
De regels over de organisatie en het functioneren van Igretec zijn te vinden in het Wetboek van de plaatselijke democratie en de decentralisatie alsmede in haar statuten. Igretec heeft uitsluitend publiekrechtelijke rechtspersonen als aandeelhouder. Ten tijde van de feiten in het hoofdgeding telde zij onder haar aandeelhouders meer dan zeventig gemeenten, waaronder de gemeente Farciennes, en meer dan vijftig andere overheidsinstanties. Het kapitaal van Igretec is onderverdeeld in vijf categorieën aandelen, waarbij het aantal aandelen (categorie A) die zijn toebedeeld aan gemeenten, 5 054 351 bedroeg, en het aantal aandelen van categorie C, die zijn toebedeeld aan „andere publiekrechtelijke aandeelhouders”, 17 126.
Wat het functioneren van Igretec betreft, beschikken de gemeenten altijd over de meerderheid van de stemmen en over het voorzitterschap van de verschillende bestuursorganen, en worden besluiten van de organen van Igretec alleen aangenomen indien zij, naast de meerderheid van de stemmen van de aanwezige of vertegenwoordigde bestuurders, de meerderheid van de stemmen van de bestuurders uit de deelnemende gemeenten verkrijgen.
In oktober 2015 heeft S&B één maatschappelijk aandeel van categorie C in Igretec verworven, om als aandeelhouder gebruik te kunnen maken van haar diensten.
In maart 2016 heeft de gemeente Farciennes met Igretec een overeenkomst gesloten voor ondersteuning bij projectmanagement en juridische dienstverlening, alsmede een haalbaarheidsovereenkomst op het gebied van architectuur, stabiliteit, speciale technieken, wegen, milieu en stedenbouw. In het kader van deze taken heeft Igretec drie ontwikkelingsvarianten voorgesteld waarin het project van S&B was opgenomen, en heeft zij voorgesteld om een gezamenlijke overeenkomst te sluiten tussen S&B en de gemeente Farciennes.
In januari 2017 heeft de raad van bestuur van S&B ingestemd met de ontwerpkaderovereenkomst voor de gezamenlijke opdrachten met de gemeente Farciennes en met het bijzondere bestek voor de aanwijzing van een deskundigenbureau voor het opstellen van de inventaris en het beheersplan in het kader van de asbestproblematiek. Dit door Igretec opgestelde bestek werd omschreven als de eerste stap in de verwezenlijking van het project voor de groene wijk in Farciennes. Eind 2017 keurt de gemeenteraad van Farciennes deze kaderovereenkomst met S&B goed.
Die kaderovereenkomst bepaalt onder meer dat de gemeente Farciennes en S&B besluiten om gezamenlijke overheidsopdrachten voor diensten, werken en de promotie van werken te plaatsen. Gemeente Farciennes wordt aangewezen om namens hen gezamenlijk als aanbestedende dienst op te treden en zelfstandig alle besluiten over het plaatsen en gunnen van opdrachten te nemen. Voordat enig besluit ter uitvoering van de kaderovereenkomst wordt genomen, moet wel overleg worden gepleegd in een bestuurscomité bestaande uit vertegenwoordigers van elk van hen.
Ook bepaalt de kaderovereenkomst dat „partijen [...] in het kader van de inhouseverhouding die elke partij met Igretec verbindt, overeenkomen dat de gemeente Farciennes met die intercommunale [...] een overeenkomst sluit voor ondersteuning bij projectmanagement, juridische dienstverlening en milieudiensten”.
In februari 2017 heeft de raad van bestuur van S&B besloten om de sluiting van de kaderovereenkomst voor gezamenlijke aanbestedingen met de gemeente Farciennes goed te keuren en om, gelet op de inhouseverhouding tussen S&B en Igretec, de overheidsopdracht voor asbestinventarisatiediensten waarvoor hij eerder het bijzondere bestek had goedgekeurd, niet voor mededinging open te stellen. Eind februari besluit de SWL, als toezichthouder, om deze twee besluiten van de raad van bestuur van S&B nietig te verklaren op grond dat tussen S&B en Igretec niet was voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de inhouse-uitzondering.
S&B (zaak C‑383/21) en de gemeente Farciennes (zaak C‑384/21) stellen eind april/ begin mei 2017 bij de Belgische Raad van State, de verwijzende rechter, beroep in tot nietigverklaring van dit besluit van de SWL. Zij menen dat in de betrokken omstandigheden was voldaan aan de in artikel 12, lid 3, van richtlijn 2014/24 gestelde voorwaarden voor toepassing van een dergelijke uitzondering, zodat het was toegestaan om de betrokken overheidsopdrachten rechtstreeks te gunnen. Voorts stelt de gemeente Farciennes (zaak C‑384/21) dat een gunning zonder oproep tot mededinging ook gerechtvaardigd is op basis van artikel 12, lid 4, van deze richtlijn, aangezien er sprake is van samenwerking tussen de aanbestedende diensten in de zin van die bepaling.
De verwijzende rechter in beide zaken heeft onder meer vragen over de uitleg van artikel 12 van aanbestedingsrichtlijn 2014/24 en schorst de behandeling van de zaken. Hij verzoekt het EU-Hof om een beslissing over een vijftal prejudiciële vragen. Het EU-Hof voegt de behandeling van de twee zaken.
EU-Hof Met zijn eerste vraag in zaak C-383/21 en zijn eerste en vierde vraag in zaak C-384/21 wenst de verwijzende rechter volgens het EU-Hof te vernemen of artikel 12, leden 3 en 4, van richtlijn 2014/24 zo moet worden uitgelegd dat het rechtstreekse werking heeft in gedingen tussen publiekrechtelijke rechtspersonen over de rechtstreekse gunning van overheidsopdrachten, wanneer de betrokken lidstaat deze richtlijn niet binnen de gestelde termijnen in nationaal recht heeft omgezet. Het EU-Hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Als gevolg van dit antwoord hoeft de derde prejudiciële vraag niet meer te worden beantwoord volgens het EU-Hof.
Met zijn tweede vraag in de zaken C-383/21 en C-384/21 wenst de verwijzende rechter volgens het EU-Hof te vernemen of artikel 12, lid 3, tweede alinea, onder i), van richtlijn 2014/24 zo moet worden uitgelegd dat bij de vaststelling of een aanbestedende dienst samen met andere aanbestedende diensten op de rechtspersoon waaraan de opdracht is gegund toezicht uitoefent zoals op hun eigen diensten, wordt voldaan aan het in die bepaling gestelde vereiste dat een aanbestedende dienst is vertegenwoordigd in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon op grond van het enkele feit dat de vertegenwoordiger van een andere aanbestedende dienst, die ook lid is van de raad van bestuur van de eerste aanbestedende dienst, zitting heeft in de raad van bestuur van de gecontroleerde rechtspersoon. Het EU-Hof antwoordt op deze vraag dat niet wordt voldaan aan het in die bepaling gestelde vereiste over vertegenwoordiging van een aanbestedende dienst in de besluitvormingsorganen van de gecontroleerde rechtspersoon op grond van het enkele feit dat die vertegenwoordiger zitting heeft in de raad van bestuur van de gecontroleerde rechtspersoon.
Met zijn vijfde vraag in zaak C 384/21 wenst de verwijzende rechter volgens het EU-Hof te vernemen of artikel 12, lid 4, van richtlijn 2014/24 zo moet worden uitgelegd dat een overheidsopdracht, waarbij aan een aanbestedende dienst taken van algemeen belang worden toevertrouwd die passen in het kader van samenwerking tussen andere aanbestedende diensten, van de werkingssfeer van deze richtlijn is uitgesloten. Het EU-Hof antwoordt op deze vraag dat artikel 12, lid 4 niet van de werkingssfeer van deze richtlijn is uitgesloten wanneer de aanbestedende dienst waaraan die algemeen belang taken zijn toevertrouwd met de vervulling daarvan geen doelstellingen nastreeft die hij deelt met de andere aanbestedende diensten, maar zich beperkt tot een bijdrage tot de verwezenlijking van doelstellingen die alleen die andere aanbestedende diensten gemeen hebben.
Meer informatie: ECER-dossier: Aanbestedingen
