EU-Hof: indirecte deelneming van een aanbestedende dienst in een onderneming en overschrijding van een maximaal percentage deelneming in gemengde vennootschap kan leiden tot uitsluiting
Nieuwsbericht | 19-08-2022
Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 1 augustus 2022 in de zaak C-332/20 (Roma Multiservizi en Rekeep) (EN).
Achtergrond
In september 2018 schreef de stad Rome een aanbesteding uit met het oog op enerzijds de aanwijzing van een partner voor de oprichting van een vennootschap met gemengd publiek en privaat kapitaal ("gemengde vennootschap"), en anderzijds de gunning aan die vennootschap van een opdracht voor het beheer van een geïntegreerde schooldienst ter waarde van 277 479 616 euro. Volgens de aanbestedingsstukken zou de stad Rome 51 procent van de aandelen van deze vennootschap in handen hebben, terwijl de overige 49 procent zou worden verworven door haar partner, die ook het volledige operationele risico zou dragen.
Er werd slechts één offerte ingediend door een consortium in oprichting, bestaande uit Roma Multiservizi en Rekeep. Dit consortium zou voor 10 procent in handen zijn van Rekeep, als penvoerder, en voor 90 procent van Roma Multiservizi, als leidende vennootschap. Deze twee vennootschappen zouden naar evenredigheid van hun deelneming in dit consortium een deelneming in de - samen met de stad Rome op te richten - gemengde vennootschap bezitten.
Roma Multiservizi, in 1994 opgericht door de stad Rome, is voor 51 procent in handen van de onderneming AMA SpA, terwijl de rest van het kapitaal in handen is van Rekeep en La Venenta Servizi SpA. AMA is zelf voor 100 procent eigendom van de stad Rome.
Op 1 maart 2019 is het consortium in oprichting - bestaande uit Roma Multiservizi en Rekeep- van de lopende procedure uitgesloten op grond dat, rekening houdend met de deelneming van AMA in het kapitaal van Roma Multiservizi, de stad Rome in de praktijk 73,5 procent zou hebben bezeten van de semioverheidsvennootschap die met dat consortium zou zijn opgericht, waardoor de in de aanbesteding gestelde grens van 51 procent zou zijn overschreden en het aandeel van de particuliere marktdeelnemers in het risicokapitaal van die vennootschap onder de drempel van 49 procent zou zijn gekomen.
Tegen dit uitsluitingsbesluit hebben Rekeep en Roma Multiservizi beroep ingesteld bij het Italiaanse administratieve rechter. Die rechtbank verwerpt hun beroepen, waarna partijen hoger beroep instellen bij de Italiaanse Raad van State (de verwijzende rechter).
Tijdens de beroepsprocedure heeft de stad Rome de opdracht voor de "geïntegreerde schooldienst" na een onderhandelingsprocedure gegund aan het Consorzio Nazionale Servizi Soc. coop. (CNS). Deze gunning is door de verwijzende rechter geschorst.
In haar verzoek om een prejudiciële beslissing stelt de Italiaanse Raad van State vragen over de vaststelling van een minimumgrens van 30 procent deelneming van de private partner in een toekomstige semipublieke vennootschap in de nationale regelgeving, over de vraag of alleen rekening moet worden gehouden met de rechtsvorm/ op papier samenstelling van die partner of dat de aanbestedende dienst ook rekening moet houden met haar eigen indirecte deelneming in de private partner die een offerte indient, en over de uitsluiting van een private partner van de aanbestedingsprocedure die daarop kan volgen. Dit alles in relatie tot de verenigbaarheid met EU-recht, waaronder aanbestedingsrichtlijn 2014/24 en concessierichtlijn 2014/23.
De verwijzende rechter schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een beslissing over twee prejudiciële vragen.
EU-Hof Het EU-Hof oordeelt dat de verwijzende rechter met zijn twee prejudiciële vragen, die volgens het EU-Hof samen dienen te worden onderzocht, wenst te vernemen of richtlijn 2014/24 en richtlijn 2014/23 zo moeten worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer niet mag uitsluiten van een procedure die ten doel heeft, enerzijds een semi- overheidsvennootschap op te richten en anderzijds die vennootschap een opdracht voor diensten te gunnen, wanneer die uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat - wegens de indirecte deelneming van die aanbestedende dienst in het kapitaal van die ondernemer- de maximale deelneming van die aanbestedende dienst in het kapitaal van die vennootschap (zoals bepaald in de aanbestedingsdocumenten) in de praktijk zou worden overschreden indien hij die ondernemer als partner zou selecteren.
Het EU-Hof overweegt dat artikel 58 van richtlijn 2014/24 (over eisen die aan selectiecriteria mogen worden gesteld) zo moet worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer mag uitsluiten van de procedure tot oprichting van een gemengde vennootschap en tot gunning van een opdracht voor diensten aan deze vennootschap, wanneer deze uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat op grond van de indirecte deelneming van deze aanbestedende dienst in deze ondernemer, de in de aanbestedingsdocumenten vastgestelde maximale deelneming van deze aanbestedende dienst in deze vennootschap in de praktijk zou worden overschreden indien deze aanbestedende dienst deze ondernemer als zijn partner zou kiezen, voor zover deze overschrijding van de deelneming dient om de financiële onzekerheid die door deze aanbestedende dienst wordt gedragen te vergroten.
Voor zover het gebruik van een gemengde vennootschap met name kan worden verklaard door het streven van een aanbestedende dienst om zowel zijn investering in deze vennootschap als de daaruit voortvloeiende financiële onzekerheden te beperken, moet deze aanbestedende dienst volgens het EU-Hof toch rekening kunnen houden met de - zij het indirecte - deelneming die hij bezit in het kapitaal van marktdeelnemers die blijk hebben gegeven van belangstelling om zijn partner te worden. Zelfs wanneer het om een indirecte deelneming gaat, stelt een dergelijke deelneming een aanbestedende dienst volgens het EU-Hof in beginsel namelijk bloot aan een grotere onzekerheid dan die welke zij zou hebben gehad indien zij niet, rechtstreeks of indirect, deelgenomen had in het kapitaal van haar partner.
Volgens het EU-Hof moet artikel 38 van richtlijn 2014/23 (over (controle van) de eisen aan de beroepsbekwaamheid, de technische bekwaamheid en de financiële en economische draagkracht van de gegadigden of inschrijvers, op basis van eigen verklaringen en referenties) zo worden uitgelegd dat een aanbestedende dienst een ondernemer mag uitsluiten van de procedure die in de eerste plaats is gericht op de oprichting van een semi-overheidsonderneming en in de tweede plaats op de gunning van een concessieovereenkomst voor diensten aan deze onderneming, wanneer deze uitsluiting wordt gerechtvaardigd door het feit dat, op basis van de indirecte deelneming van deze aanbestedende dienst in deze ondernemer, de in de aanbestedingsdocumenten vastgestelde maximale deelneming van deze aanbestedende dienst in deze vennootschap in de praktijk zou worden overschreden indien deze aanbestedende dienst deze ondernemer als zijn partner zou kiezen, voor zover deze overschrijding van de deelneming dient om de financiële onzekerheid die door deze aanbestedende dienst wordt gedragen te vergroten.
Meer informatie: ECER-dossier : Aanbestedingen
