EU-Hof: uitsluiting inschrijver wegens niet aanwijzing van een onderaannemer niet mogelijk wanneer bij inschrijving wel is aangegeven beroep op draagkracht van ander te doen
Nieuwsbericht | 07-02-2023
Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 26 januari 2023 in de zaak C-403/21 (NV Construct). Achtergrond Het bedrijf NV Construct wendt zich tot de Roemeense nationale raad voor geschillenbeslechting, de verwijzende rechter in deze zaak, omdat dit bedrijf een nieuwe beoordeling wenst op inschrijvingen die zijn gedaan voor een aanbesteding van het Roemeense district Timiş (inzake een opdracht over het opstellen van documentatie voor een haalbaarheidsstudie en een technisch project ten behoeve van een investering voor de aanleg van een districtsweg die het internationale vliegveld verbindt met de autosnelweg A1). NV Construct was door deze aanbestedende dienst als vierde gerangschikt.
NV Construct vraagt om de drie voor haar geklasseerde inschrijvers te diskwalificeren en hun inschrijvingen opnieuw te beoordelen omdat deze drie inschrijvers niet hebben voldaan aan eisen die niet in de aanbestedingsstukken waren opgenomen, maar aan eisen die voortvloeiden uit bijzondere wetten die verschillende activiteiten regelen die bij de uitvoering van de opdracht zullen moeten worden verricht. Het gaat onder meer om de nationale wetten inzake overheidsopdrachten, het wetboek bestuursrecht en de wet betreffende rechtsmiddelen en beroepen op het gebied van de gunning van overheidsopdrachten, sectorale opdrachten en concessieopdrachten voor werken en diensten, alsmede voor de organisatie en werking van de nationale raad voor geschillenbeslechting.
De betrokken Roemeense rechters zijn verdeeld over de vraag of een aanbestedende dienst een ondernemer kan uitsluiten wiens inschrijving niet voldoet aan een uit de beroepsregels voortvloeiende verplichting, zonder hem zelfs maar de mogelijkheid te bieden zijn inschrijving te verbeteren en dit terwijl deze verplichting niet uitdrukkelijk in de betrokken aanbestedingsstukken was vermeld. Verduidelijkt zou moeten of de bijzondere regelgeving voor elke activiteit waarop een opdracht betrekking heeft, ongeacht het belang van deze activiteiten in die opdracht, moet worden geacht een aanvulling te zijn op de aanbestedingsstukken, en daarnaast of de inschrijvers in hun inschrijving op straffe van afwijzing de onderaannemers moeten aanwijzen aan wie zij de activiteiten van ondergeschikt belang zullen toevertrouwen.
De verwijzende rechter schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een beslissing over een drietal prejudiciële vragen. EU-Hof Op de eerste prejudiciële vraag antwoordt het EU-Hof dat artikel 58 van aanbestedingsrichtlijn 2014/24/EU (over selectiecriteria), gelezen in samenhang met de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van deze richtlijn (over aanbestedingsbeginselen) gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie, zo moet worden uitgelegd dat de aanbestedende dienst de mogelijkheid heeft om in de selectiecriteria verplichtingen op te nemen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die in het kader van de uitvoering van een overheidsopdracht mogelijkerwijs zullen moeten worden verricht en die van ondergeschikt belang zijn.
Ten tweede verzetten de in artikel 18, lid 1, eerste alinea, van richtlijn 2014/24 gewaarborgde beginselen van evenredigheid en transparantie zich er volgens het EU-Hof tegen dat aan de aanbestedingsstukken automatisch kwalificatiecriteria worden toegevoegd die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten in verband met de te gunnen opdracht, die niet in deze documenten waren opgenomen en die de aanbestedende dienst niet aan de betrokken ondernemers heeft willen opleggen.
Tot slot stelt het EU-Hof in antwoord op de derde prejudiciële vraag dat artikel 63, lid 1, van richtlijn 2014/24 (over beroep op draagkracht van andere entiteiten) zich ertegen verzet dat een inschrijver van een aanbestedingsprocedure wordt uitgesloten op grond dat hij niet de onderaannemer heeft aangewezen aan wie hij de uitvoering wil toevertrouwen van verplichtingen die voortvloeien uit bijzondere regelgeving die van toepassing is op activiteiten die verband houden met de betrokken opdracht en die niet in de aanbestedingsstukken zijn opgenomen, wanneer die inschrijver in zijn inschrijving heeft vermeld dat hij deze verplichtingen zou nakomen door een beroep te doen op de draagkracht van een andere entiteit, zonder evenwel door een onderaannemingsovereenkomst aan deze laatste te zijn gebonden.
Meer informatie: ECER-dossier: Aanbestedingen
