Gerecht vernietigt Commissiebesluit over de steunmaatregel van Nederland ten gunste van Starbucks

Het gaat om de uitspraak ven het Gerecht van 24 september 2019 in de zaken  T‑760/15 en T‑636/16 Nederland tegen Commissie

In 2008 hebben de Nederlandse belastingautoriteiten met Starbucks Manufacturing EMEA BV (SMBV), een entiteit van de Starbucksgroep, die zich met name bezighoudt met het branden van koffie, een Advanced Pricing Agreement (APA) gesloten. Deze overeenkomst had tot doel de vergoeding van SMBV voor haar productie- en distributieactiviteiten binnen de Starbucksgroep te bepalen. De vergoeding van SMBV heeft er vervolgens toe gediend om jaarlijks haar belastbare winst voor de vennootschapsbelasting in Nederland te bepalen. Verder legde de APA het bedrag vast van de royalty die door SMBV aan Alki, een andere entiteit van hetzelfde concern, werd betaald voor het gebruik van de intellectuele eigendom van Starbucks op het gebied van het koffiebranden. Meer in het bijzonder bepaalde de APA dat het bedrag van de aan Alki te betalen royalty overeenkwam met de residuele winst van SMBV. Dit bedrag werd bepaald door de overeenkomstig de APA berekende vergoeding van SMBV in aftrek te brengen op de operationele winst van SMBV.

In 2015 heeft de Commissie ten eerste vastgesteld dat de APA met de interne markt onverenigbare steun vormde en ten tweede terugvordering van die steun gelast.

Nederland en Starbucks hebben bij het Gerecht van de Europese Unie beroep ingesteld tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie. Zij betwisten hoofdzakelijk de constatering dat de APA een selectief voordeel zou verlenen aan SMBV.

Meer in het bijzonder verwijten zij de Commissie dat zij: 1) voor het onderzoek van de selectiviteit van de APA een verkeerd referentiekader heeft gehanteerd; 2) het bestaan van een voordeel ten onrechte heeft onderzocht in het licht van een zakelijkheidsbeginsel (arm’s-lengthbeginsel) dat eigen zou zijn aan het Unierecht, en aldus de fiscale autonomie van de lidstaten heeft geschonden; 3) ten onrechte heeft aangenomen dat de keuze van de methode van de transactionele nettomarge (transactional-net-marginmethode, TNMM) om de vergoeding van SMBV vast te stellen een voordeel opleverde; en 4) ten onrechte heeft aangenomen dat de wijze van toepassing van deze methode, zoals goedgekeurd in de APA, SMBV een voordeel verleende.

Het Gerecht verklaart het besluit van de Commissie nietig

In de eerste plaats heeft het Gerecht onderzocht of de Commissie, om het bestaan van een voordeel vast te stellen, de betrokken tax ruling kon analyseren aan de hand van het zakelijkheidsbeginsel zoals dit door de Commissie is omschreven in het bestreden besluit.

In dit verband brengt het Gerecht met name in herinnering dat in het geval van belastingmaatregelen het bestaan van een voordeel slechts ten opzichte van een ‘normale’ belasting kan worden vastgesteld, en dat, teneinde vast te stellen of er een belastingvoordeel bestaat, de situatie van de begunstigde zoals die voortvloeit uit de toepassing van de betrokken maatregel moet worden vergeleken met diens situatie zoals die zou zijn zonder de betrokken maatregel en onder toepassing van de normale belastingregels.

Het Gerecht merkt vervolgens op dat dat de prijzen van de binnen de groep verrichte transacties niet onder marktvoorwaarden worden bepaald. Het Gerecht zet uiteen dat, wanneer het nationale belastingrecht geen onderscheid maakt tussen geïntegreerde ondernemingen en onafhankelijke ondernemingen voor hun onderwerping aan de vennootschapsbelasting, dit recht de winst die voortvloeit uit de economische activiteit van een dergelijke geïntegreerde onderneming bedoelt te belasten alsof die winst voortvloeide uit tegen marktprijzen verrichte transacties. Het Gerecht stelt vast dat de Commissie, wanneer zij in het kader van de haar bij artikel 107, lid 1, VWEU verleende bevoegdheden een aan een dergelijke geïntegreerde onderneming toegekende belastingmaatregel onderzoekt, in die omstandigheden de belastingdruk van die geïntegreerde vennootschap als gevolg van de toepassing van die belastingmaatregel kan vergelijken met de belasting die als gevolg van de toepassing van de normale belastingregels van het nationale recht drukt op een onderneming die in een vergelijkbare feitelijke situatie verkeert en haar activiteiten onder marktvoorwaarden uitoefent.

Het Gerecht preciseert dat het zakelijkheidsbeginsel zoals omschreven door de Commissie in het bestreden besluit, een instrument vormt waarmee kan worden gecontroleerd of de concerntransacties zijn vergoed alsof daarover was onderhandeld tussen onafhankelijke ondernemingen. Rekening gehouden met het Nederlandse belastingrecht, past dit instrument dus in het kader van de uitoefening van de bevoegdheden van de Commissie uit hoofde van artikel 107, lid 1, VWEU. De Commissie was dus in casu in staat na te gaan of het in de APA goedgekeurde niveau van de prijzen voor de concerntransacties overeenkwam met het niveau waarover onder marktvoorwaarden zou zijn onderhandeld.

Het Gerecht wijst het argument dat de Commissie een fout zou hebben gemaakt in de aanwijzing van een zakelijkheidsbeginsel als beoordelingscriterium voor het bestaan van staatssteun dus af.

In de tweede plaats is het Gerecht de gegrondheid nagegaan van de verschillende in het bestreden besluit uiteengezette redeneerlijnen, waarmee moest worden bewezen dat de APA, door een verrekenprijsmethode goed te keuren waarmee niet tot een zakelijke uitkomst kon worden gekomen, SMBV een voordeel heeft verleend.

In een eerste stap heeft het Gerecht de betwisting van de hoofdredenering van de Commissie onderzocht. Het Gerecht brengt in herinnering dat de Commissie in het kader van deze hoofdredenering heeft aangenomen dat in de APA ten onrechte het gebruik van de TNMM was goedgekeurd. Zij heeft eerst uiteengezet dat het verrekenprijzenrapport op basis waarvan de APA was gesloten, geen analyse bevatte van de door SMBV aan Alki betaalde royalty noch van de prijs van de groene koffiebonen die door SMBV werden ingekocht bij SCTC, een andere entiteit van het concern. Vervolgens heeft de Commissie, om te onderzoeken of de royalty zakelijk was, de methode van de vergelijkbare vrijemarktprijs (comparable-uncontrolled-pricemethode CUP-methode) toegepast. Na deze analyse was zij van mening dat het bedrag van de royalty nul had moeten zijn. Ten slotte was de Commissie op basis van de analyse van de financiële gegevens van SCTC mening dat er in de periode tussen 2011 en 2014 te veel was betaald voor de groene koffiebonen.

Het Gerecht stelt vast dat het enkele feit dat methodologische voorschriften niet zijn nageleefd niet noodzakelijkerwijs tot een verlaging van de belastingdruk leidt en dat de Commissie had moeten bewijzen dat door de methodologische fouten in de APA niet tot een betrouwbare benadering van een marktuitkomst kon worden gekomen en dat die onjuistheden tot een verlaging van de belastingdruk hebben geleid.

Met betrekking tot de door de Commissie aangeduide fout betreffende de keuze van de TNMM in plaats van de CUP-methode stelt het Gerecht vast dat de Commissie niets aanvoert dat zonder meer – zonder dat een vergelijking is gemaakt met de uitkomst waartoe zou zijn gekomen indien de CUP-methode was toegepast – de slotsom rechtvaardigt dat de keuze van de TNMM noodzakelijkerwijs tot een te lage uitkomst had geleid. De Commissie heeft dus ten onrechte aangenomen dat alleen al de keuze voor de TNMM in het onderhavige geval een voordeel verleende aan SMBV.

Ook zet het Gerecht uiteen dat met de enkele constatering door de Commissie dat in de APA de royalty niet was geanalyseerd, niet volstaat als bewijs dat deze royalty inderdaad niet in overeenstemming was met het zakelijkheidsbeginsel.

Aangaande het bedrag van de door SMBV aan Alki betaalde royalty, is het Gerecht, na een analyse van de functies van SMBV die verband houden met de royalty en een analyse van de vergelijkbare overeenkomsten voor het branden van koffie die door de Commissie in het bestreden besluit zijn onderzocht, van oordeel dat de Commissie niet heeft bewezen dat de hoogte van de royalty nul had moeten zijn noch dat daaruit een voordeel in de zin van het Verdrag voortvloeide.

Wat de prijs van de groene koffiebonen betreft, constateert het Gerecht dat de prijs van deze koffiebonen een kostenfactor van SMBV was die buiten de reikwijdte van de APA viel en dat hoe dan ook de vaststellingen van de Commissie niet volstaan om te bewijzen dat er sprake was van een voordeel in de zin van artikel 107 VWEU. Het Gerecht merkt met name op dat de Commissie zich niet kon baseren op gegevens die dateren van na de sluiting van de APA.

In een tweede stap heeft het Gerecht de betwisting van de subsidiaire redenering van de Commissie onderzocht, volgens welke de APA SMBV een voordeel zou hebben verleend omdat de in de APA goedgekeurde wijze van toepassing van de TNMM onjuist was.

Het Gerecht stelt vast dat de Commissie niet heeft bewezen dat de verschillende door haar aangeduide fouten in de wijze van toepassing van de TNMM, SMBV een voordeel hebben verleend, ongeacht of dit ging om de goedkeuring, in de APA, van de aanwijzing van SMBV als de te onderzoeken entiteit voor de toepassing van de TNMM, om de keuze van de winstniveau-indicator of om de correcties op het werkkapitaal en de uitsluiting van de kosten van een niet-gelieerde productieonderneming.