Verplichte deelneming in Frans cao-fonds in strijd met EU-dienstenverkeer

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 17 december 2015 in de gevoegde zaken C 25/14 en C 26/14, Union des syndicats de l’immobilier (UNIS) e.a. tegen Ministre du Travail.

De Franse Raad van State heeft het EU- EU-Hof vragen gesteld over de interpretatie van artikel 56 van het EU-Werkingsverdrag betreffende het vrije verkeer van diensten.

De vragen zijn gesteld in het kader van procedures tegen besluiten waarbij de minister van Arbeid collectieve arbeidsovereenkomsten verbindend verklaart voor alle werkgevers en werknemers van een bepaalde bedrijfstak. In deze cao's wordt een fonds aangewezen als enig uitvoeringsorgaan voor aanvullende stelsels van sociale voorzieningen.

Volgens de Franse Raad van State streeft het fonds geen winst na en handelt zij overeenkomstig het solidariteitsbeginsel. Zij is door de sociale partners na onderhandelingen over met name de voorwaarden voor haar aanstelling vrijelijk gekozen uit de fondsen, onderlinge verzekeringsmaatschappijen en andere verzekeringsmaatschappijen die geschikt zijn om te worden aangewezen als uitvoeringsinstantie van een aanvullend stelsel. Dit fonds moet dus worden aangemerkt als een onderneming die een economische activiteit uitoefent en die door de sociale partners is gekozen uit een groep van ondernemingen waarmee zij concurreert op de markt voor sociale voorzieningen.

Daarom vraagt de Franse Raad van State of de uit artikel 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting geldt indien een door de representatieve werkgevers  en werknemersorganisaties voor een bepaalde bedrijfstak gesloten collectieve arbeidsovereenkomst waarbij de uitvoering van een – ten voordele van de werknemers ingevoerd – verplicht aanvullend stelsel van sociale voorzieningen wordt toevertrouwd aan één, door de sociale partners gekozen marktdeelnemer, door een lidstaat verbindend wordt verklaard voor alle werkgevers en werknemers van die bedrijfstak.

Het EU-Hof overweegt als volgt.

Duidelijk grensoverschrijdend belang

In de eerste plaats geldt de transparantieverplichting, wat diensten betreft die gepaard gaan met een optreden van de nationale autoriteiten, zoals de verlening van een concessie voor diensten, niet voor elke verrichting, maar enkel voor verrichtingen die een duidelijk grensoverschrijdend belang hebben doordat zij objectief gezien de belangstelling kunnen wekken van marktdeelnemers die gevestigd zijn in andere lidstaten dan de lidstaat waartoe de autoriteit behoort waardoor de betreffende diensten worden gegund.

Of er sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang, moet de Franse Raad van State beoordelen aan de hand van alle relevante criteria, zoals het economische belang van de opdracht, de plaats waar de opdracht wordt uitgevoerd en de technische aspecten ervan, waarbij dient te worden gelet op de specifieke kenmerken van de betreffende opdracht.

Effect algemeen verbindend verklaring

In de tweede plaats stelt het EU-Hof vast dat, wanneer een collectieve arbeidsovereenkomst waarbij één enkel orgaan gedurende een bepaalde periode wordt belast met de uitvoering van een verplicht aanvullend stelsel van sociale voorzieningen, bij besluit van een overheidsorgaan verbindend wordt verklaard voor alle werkgevers en werknemers van een bepaalde bedrijfstak, dat besluit ook bindend is voor hen die geen lid zijn van een organisatie die de overeenkomst heeft ondertekend en die derhalve niet werden vertegenwoordigd bij de onderhandelingen over en de sluiting van die overeenkomst.

Verlening exclusief recht en transparantieverplichting

In de derde plaats ontleent dit orgaan een exclusief recht aan dit besluit. Het besluit tot algemeenverbindendverklaring leidt tot de uitsluiting van in andere lidstaten gevestigde marktdeelnemers die belangstelling zouden kunnen hebben voor de uitoefening van deze beheersactiviteit.

In de vierde plaats mag een overheidsinstantie in beginsel slechts een exclusief recht in het leven roepen indien de transparantieverplichting wordt nagekomen. Daarom mag deze instantie haar bevoegdheid tot algemeenverbindendverklaring van een collectieve arbeidsovereenkomst waarbij één enkel orgaan wordt belast met de uitvoering van een aanvullend stelsel van sociale voorzieningen, slechts uitoefenen mits andere mogelijkerwijs geïnteresseerde marktdeelnemers dan die welke met deze uitvoering is belast, vooraf in de gelegenheid zijn geweest blijk te geven van hun belangstelling om die uitvoering te verzorgen, en mits de aanwijzing van de met de uitvoering van dat aanvullende stelsel belaste marktdeelnemer volstrekt onpartijdig is geschied.

Besluit over cao's niet uitgezonderd van eisen dienstenverkeer

Wat de prejudiciële vraag betreft, lijkt bij de Franse regeling het ontstaan van een exclusief recht te berusten op het optreden van een overheidsinstantie, waarbij dus in beginsel dient te worden voldaan aan de uit artikel 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting.

Het feit dat het besluit tot algemeenverbindendverklaring betrekking heeft op een overeenkomst die is gesloten na collectieve onderhandelingen tussen representatieve werkgevers  en werknemersorganisaties van een bepaalde bedrijfstak, heeft volgens het EU-Hof niet tot gevolg dat dit besluit wordt onttrokken aan de uit artikel 56 VWEU voortvloeiende transparantievereisten.

Transparantieverplichting

Volgens vaste rechtspraak vloeit de transparantieverplichting voort uit de beginselen van gelijke behandeling en non-discriminatie, die in het kader van de door artikel 56 VWEU gewaarborgde vrijheid van dienstverrichting in acht moeten worden genomen. Indien er geen sprake is van enige transparantie, vormt de gunning van de betreffende opdracht aan een onderneming die gevestigd is in de lidstaat waar de gunningsprocedure plaatsvindt, namelijk een ongelijke behandeling waarvan de gevolgen hoofdzakelijk ten koste gaan van alle mogelijkerwijs geïnteresseerde ondernemingen die gevestigd zijn in andere lidstaten, aangezien laatstgenoemde ondernemingen geen daadwerkelijke mogelijkheid hebben gehad om hun belangstelling te uiten. Die ongelijke behandeling levert in de regel indirecte discriminatie op grond van nationaliteit op, hetgeen in beginsel verboden is krachtens onder meer artikel 56 VWEU.

De transparantieverplichting vereist een passende mate van openbaarheid waardoor mededinging kan plaatsvinden en waardoor de onpartijdigheid van de gunningsprocedure kan worden gecontroleerd, zonder dat noodzakelijkerwijs een aanbesteding hoeft te worden uitgeschreven.

Een lidstaat mag daarom in beginsel alleen een exclusief recht verlenen indien aan de transparantieverplichting wordt voldaan bij de vaststelling van het besluit tot algemeenverbindendverklaring van de collectieve arbeidsovereenkomst waarbij één enkel beheersorgaan wordt aangewezen.

Onvoldoende openbaarheid in Franse situatie

Het EU-Hof acht het niet voldoende dat collectieve arbeidsovereenkomsten en de aanhangsels erbij worden neergelegd bij een bestuursorgaan en op internet kunnen worden geraadpleegd, dat bekendmaking in een publicatieblad plaatsvindt van een bericht waarin wordt meegedeeld dat het voornemen bestaat om een procedure tot algemeenverbindendverklaring van een aanhangsel bij een dergelijke overeenkomst in te stellen, en dat iedere belanghebbende de mogelijkheid heeft om na deze bekendmaking zijn opmerkingen kenbaar te maken.

Zelfs wanneer die elementen in hun geheel worden beschouwd, zorgen zij volgens het EU-Hof niet voor een passende mate van openbaarheid waardoor gewaarborgd kan worden dat geïnteresseerde marktdeelnemers, in overeenstemming met de doelstellingen van de transparantieverplichting, blijk kunnen geven van hun belangstelling voor de uitvoering van het stelsel van sociale voorzieningen voordat het besluit tot algemeenverbindendverklaring, op volstrekt onpartijdige wijze, wordt vastgesteld.

De belanghebbenden beschikken immers in de Franse situatie slechts over een termijn van vijftien dagen om hun opmerkingen in te dienen. Dat is aanzienlijk korter dan de termijnen in de aanbestedingsrichtlijn 2004/18/EG. Deze richtlijn is weliswaar in casu niet van toepassing, maar kan op het gebied van de termijnen fungeren als referentiekader. Tevens blijkt uit de door de Franse regering ter terechtzitting voor het EU-Hof geformuleerde opmerkingen dat de bevoegde minister alleen maar een wettigheidstoezicht uitoefent. Daarom lijkt die minister ook bevoegd te zijn om de betreffende overeenkomst algemeen verbindend te verklaren wanneer hij door een belanghebbende in kennis wordt gesteld van het bestaan van een voordeligere offerte. Maar dat moet de Franse Raad van State nog nagaan.

Antwoord van het EU-Hof

Het EU-Hof antwoordt de Franse Raad van State daarom dat de uit artikel 56 VWEU voortvloeiende transparantieverplichting eraan in de weg staat dat een door de representatieve werkgevers  en werknemersorganisaties voor een bepaalde bedrijfstak gesloten collectieve arbeidsovereenkomst waarbij de uitvoering van een, ten voordele van de werknemers ingevoerd, verplicht aanvullend stelsel van sociale voorzieningen wordt toevertrouwd aan één, door de sociale partners gekozen marktdeelnemer, door een lidstaat verbindend wordt verklaard voor alle werkgevers en werknemers van die bedrijfstak, wanneer de nationale regeling niet zorgt voor een passende mate van openbaarheid die de bevoegde overheidsinstantie in staat stelt ten volle rekening te houden met verstrekte informatie waaruit blijkt dat er een voordeligere offerte bestaat.

Beperking van de werking van het arrest

Vanwege de ernstige gevolgen van dit arrest voor het stelsel van algemeen verbindend verklaringen van cao's als deze, beperkt het EU-Hof de werking van zijn arrest tot cao's die na de datum van de uitspraak van dit arrest, door een overheidsinstantie verbindend worden verklaard voor alle werkgevers en werknemers van een bepaalde bedrijfstak, tenzij voor die datum al een procedure bij de rechter is ingesteld.