Arrest van het Hof van Justitie van 16 maart 2004, in de gevoegde zaken C-264/01, C-306/01, C 354/01 en C-355/01, AOK Bundesverband e.a. tegen Ichthyol e.a., én arrest van het Hof van Justitie van 11 juli 2006, in de zaak C-205/03 P, Fenin tegen de Commissie.

Signaleringsfiche

Betrokken departementen
VWS, EZ en SZW

Sleutelwoorden
Mededinging – Ziekenfondsen – Begrip ‘onderneming’ – Artikelen 81 en 82 EG

Beleidsrelevantie
De mogelijkheid van concurrentie tussen socialezekerheidsorganen heeft niet automatisch tot gevolg dat deze organen als ondernemingen in de zin van het mededingingsrecht moeten worden aangemerkt. Indien een entiteit een product aankoopt, handelt zij slechts als onderneming indien hiermee goederen of diensten op een bepaalde markt worden aangeboden. De Nederlandse Zorgverzekeringswet merkt - in het licht van de rechtspraak van het Hof met betrekking tot sociale zekerheidsorganen - de zorgverzekeraars zekerheidshalve aan als ondernemingen.

Samenvatting van feiten, redenering en dictum
AOK Bundesverband e.a., Duitse ziekenfondsverenigingen, (zaken C-264/01 e.v.) hebben de vaste maximumbedragen voor de vergoeding van de kosten van bepaalde geneesmiddelen aangepast. Ichthyol e.a., producenten en verkopers van geneesmiddelen, stellen dat de ziekenfondsverenigingen ondernemingen zijn en met het vaststellen van maximumbedragen een economische activiteit hebben verricht. Fenin (C-205/03 P) is een Spaanse vereniging van leveranciers van medische hulpmiddelen, die met name leveren aan Spaanse overheidsorganen die deelnemen aan het beheer van het nationale gezondheidsstelsel. Fenin stelt dat het begrip ‘economische activiteit’ te eng is uitgelegd waardoor de Spaanse overheidsorganen ten onrechte niet vallen onder artikelen 81 en 82 EG.
Het Hof overweegt in de zaak AOK dat de activiteiten van de ziekenfondsen van zuiver sociale aard zijn, berusten op het beginsel van solidariteit en ieder winstoogmerk missen. Nu de ziekenfondsen wettelijk verplicht zijn verzekerden verplichte verstrekkingen te verlenen, wordt op het gebied van zorg en geneesmiddelen niet geconcurreerd. Dat de ziekenfondsen de hoogte van de premie zelf mogen bepalen en daarbij een element van concurrentie aanwezig is, doet niets aan de aard van de activiteiten af. Bij de vaststelling van de vaste maximumbedragen komen de ziekenfondsen een verplichting na die volledig verbonden is met de activiteiten van de ziekenfondsen in verband met het Duitse socialezekerheidsstelsel. Het Hof oordeelt dat de activiteiten van de ziekenfondsen en de vaststelling van vaste maximumbedragen niet van economische aard zijn en dat de ziekenfondsen daarom geen ondernemingen in de zin van artikel 81 EG zijn. In de zaak Fenin overweegt het Hof dat, anders dan Fenin betoogt, voor de bepaling van de aard van de activiteit de aankoop van het product niet los mag worden gezien van het latere gebruik ervan, en dat de al dan niet economische aard van het latere gebruik van het gekochte product noodzakelijkerwijs de aard van de aankoopactiviteit bepaalt. Nu de te verrichten dienst niet van economische aard is, is de daaraan voorafgaande aankoop van materialen ook niet economisch van aard. Bijgevolg zijn de Spaanse overheidsorganen niet onderworpen aan de artikelen 81 en 82 EG.

Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten
De beide arresten hebben tot gevolg dat uitvoeringsorganen AWBZ/zorgkantoren zowel wat hun verzekeringsactiviteiten betreft als wat hun zorginkoopactiviteiten betreft niet als onderneming worden aangemerkt en dus voor die activiteiten buiten het bereik van de Mededingingswet en artikel 81, 82 en 87 EG vallen. Deze organen en kantoren worden in de praktijk reeds niet als onderneming aangemerkt. De situatie van de zorgverzekeraars in NL verschillen in twee opzichten van de Duitse ziekenfondsverenigingen in het arrest AOK, namelijk: de mogelijkheid van winstoogmerk en het feit dat ondernemingsrisico wordt gelopen. Daarom lijkt het - in het licht van de rechtspraak van het Hof met betrekking tot sociale zekerheidsorganen - aannemelijk dat de Nederlandse zorgverzekeraars in het kader van het EG-mededingingsrecht wél als onderneming zouden moeten worden aangemerkt. Zeker is dat echter niet. Derhalve is in de Zorgverzekeringswet bepaald dat voor zover een zorgverzekeraar niét EG-rechtelijk als onderneming kan worden aangemerkt, deze wél voor de toepassing van de Mededingingswet als onderneming wordt aangemerkt. De Commissie heeft in een beschikking over staatssteun in het kader van de Zorgverzekeringswet, zorgverzekeraars als ondernemingen (belast met een dienst van algemeen belang) aangemerkt.

Voorstel voor behandeling
De ICER zendt het fiche en het arrest ter kennisneming aan de ministers van Economische Zaken, van Sociale Zaken en Werkgelegenheid en van Volksgezondheid, Welzijn en Sport en verzoekt de minister van Economische Zaken om deze door te zenden naar de Nederlandse Mededingingsautoriteit. Een vervolgfiche is niet noodzakelijk.