EU-Hof: Geen openbare aanbesteding van juridische diensten
De uitsluiting van bepaalde juridische diensten van de aanbestedingsprocedures in het EU-recht is niet in strijd met het beginsel van gelijke behandeling, de vrijheid van vestiging of het vrije dienstenverkeer, of met het subsidiariteitsbeginsel. De bijzondere relatie tussen de juridische dienstverlener en de opdrachtgever verdraagt zich immers niet met een openbare aanbesteding. Dat heeft het EU-Hof geantwoord op vragen van het Belgische Grondwettelijk Hof.

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 6 juni 2019 in de zaak C264/18, P.M. e.a. tegen de Ministerraad (België).

Enkele Belgische advocaten en geschoolde juristen hebben bij het Grondwettelijk Hof (België), een beroep tot nietigverklaring ingesteld dat betrekking heeft op de bepalingen van de Belgische wet inzake overheidsopdrachten waarbij bepaalde rechtskundige diensten en bepaalde arbitrage- en bemiddelingsdiensten van de werkingssfeer van die wet worden uitgesloten. Deze uitsluitingen zijn gebaseerd op artikel 10, onder c) en onder d), i), ii) en v), van de EU-aanbestedingsrichtlijn 2014/24. Het gaat om de uitsluiting van arbitragediensten, procesvertegenwoordiging en dienstverlening met uitoefening van openbaar gezag.

Volgens de Belgische rechter moet ter beoordeling van de grondwettigheid van de Belgische wettelijke bepalingen waarvan bij hem nietigverklaring wordt gevorderd, worden onderzocht of de uitsluitingen van richtlijn 2014/24 verenigbaar zijn met het EU-beginsel van gelijke behandeling, het subsidiariteitsbeginsel en de artikelen 49 EU-Werkingsverdrag (vrijheid van vestiging) en 56 EU-Werkingsverdrag (vrijheid van dienstverlening).

Subsidiariteitsbeginsel

Volgens het in artikel 5, lid 3, EU-Verdrag geformuleerde subsidiariteitsbeginsel treedt de Unie op gebieden die niet onder haar exclusieve bevoegdheid vallen, slechts op indien en voor zover de doelstellingen van het overwogen optreden door de lidstaten niet voldoende kunnen worden verwezenlijkt en daarom vanwege de omvang of de gevolgen van het overwogen optreden beter door de Unie kunnen worden bereikt. Uit het feit dat de Uniewetgever de in artikel 10, onder c) en onder d), i), ii) en v), van richtlijn 2014/24 bedoelde diensten van de werkingssfeer van deze richtlijn heeft uitgesloten volgt volgens het EU-Hof noodzakelijkerwijs dat hij van mening was dat het aan de nationale wetgever stond om te bepalen of deze diensten moesten worden onderworpen aan de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten. De uitsluitingen kunnen dus niet in strijd met het subsidiariteitsbeginsel zijn vastgesteld.

Vrijheid van vestiging, vrijheid van dienstverlening

Volgens overweging 1 van richtlijn 2014/24 moeten, wanneer door of namens overheden van de lidstaten overheidsopdrachten worden gegund, de beginselen van het VWEU worden geëerbiedigd, met name de bepalingen betreffende de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverlening. Volgens vaste rechtspraak van het Hof zijn de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten immers op het niveau van de Unie gecoördineerd om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten en goederen die deze procedures kunnen opwerpen, op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen aan te bieden. Hieruit volgt evenwel niet, aldus het EU-Hof, dat richtlijn 2014/24 afbreuk doet aan de door de Verdragen gewaarborgde vrijheden, door de bedoelde diensten van haar werkingssfeer uit te sluiten en de lidstaten dus niet te verplichten om die diensten aan de regels voor het plaatsen van overheidsopdrachten te onderwerpen.

Gelijke behandeling

Het is vaste rechtspraak van het EU-Hof dat het algemene beginsel van gelijke behandeling, als algemeen beginsel van het Unierecht, vereist dat vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is. Of verschillende situaties vergelijkbaar zijn, moet worden beoordeeld op basis van alle aspecten die deze situaties kenmerken. Die aspecten moeten met name worden bepaald en beoordeeld tegen de achtergrond van het voorwerp en het doel van de Uniehandeling die het betrokken onderscheid invoert. Bovendien moet rekening worden gehouden met de beginselen en doelstellingen van het gebied waaronder de betrokken handeling valt.

Wat de in artikel 10, onder c), van richtlijn 2014/24 bedoelde arbitrage- en bemiddelingsdiensten betreft, is van belang dat arbiters en bemiddelaars steeds door alle partijen in een geschil moeten worden aanvaard en door die partijen in onderlinge overeenstemming worden aangewezen. Een openbare instantie die een procedure voor het plaatsen van overheidsopdrachten ter zake van een arbitrage- of bemiddelingsdienst uitschrijft, kan dus niet degene aan wie die opdracht is gegund als gemeenschappelijke arbiter of bemiddelaar aan de andere partij opdringen. Gelet op hun objectieve kenmerken zijn de arbitrage- en bemiddelingsdiensten dus niet vergelijkbaar met de andere diensten die binnen de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 vallen. Het beginsel van gelijke behandeling is dus niet van toepassing.

De uitsluiting van door advocaten verleende diensten als bedoeld in artikel 10, onder d), i) en ii), van richtlijn 2014/24, ziet enkel op de vertegenwoordiging in rechte van zijn cliënt in een procedure voor een internationale arbitrage- of bemiddelingsinstantie, voor een rechter of overheidsinstantie van een lidstaat of een derde land of voor een internationale rechter of instantie, alsook het juridisch advies dat wordt gegeven ter voorbereiding van of in geval van een dergelijke procedure. Dergelijke door een advocaat verleende diensten zijn slechts denkbaar in het kader van een persoonsgebonden relatie tussen de advocaat en zijn cliënt, waarin uiterste vertrouwelijkheid heerst. Die persoonsgebonden relatie tussen de advocaat en zijn cliënt, die gekenmerkt wordt door de vrije keuze van de eigen raadsman en de vertrouwensband tussen de cliënt en zijn advocaat, bemoeilijkt evenwel de objectieve omschrijving van de verwachte kwaliteit van de te verlenen diensten. Voorts zou de vertrouwensrelatie tussen de advocaat en zijn cliënt kunnen worden bedreigd door de verplichting voor de aanbestedende dienst om te preciseren wat de gunningsvoorwaarden voor een dergelijke opdracht zijn en welke publiciteit aan die voorwaarden moet worden gegeven. Deze diensten zijn dus niet vergelijkbaar met de andere diensten die binnen de richtlijn vallen.

Wat betreft de uitsluiting van de in artikel 10, onder d), v), van richtlijn 2014/24 bedoelde rechtskundige diensten met betrekking tot werkzaamheden die al dan niet incidenteel verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag, bepaalt artikel 51 VWEU dat die werkzaamheden, en dus ook die diensten, zijn uitgesloten van de werkingssfeer van de Verdragsbepalingen die betrekking hebben op de vrijheid van vestiging en, overeenkomstig artikel 62 VWEU, op de vrijheid van dienstverlening. Die diensten onderscheiden zich van de binnen de werkingssfeer van deze richtlijn vallende diensten doordat zij direct of indirect verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag en met de functies die de algemene belangen van de staat of andere overheidsinstanties moeten beschermen. Het gaat dan ondermeer om diensten van notarissen en advocaten van de staat. Ook deze diensten zijn dus niet vergelijkbaar met de andere diensten die binnen de richtlijn vallen.

Gelet op deze objectieve verschillen kon de Uniewetgever, in het kader van zijn beoordelingsbevoegdheid, die diensten van de werkingssfeer van richtlijn 2014/24 uitsluiten zonder afbreuk te doen aan het beginsel van gelijke behandeling, aldus het EU-Hof.

Het EU-Hof concludeert dan ook dat er geen redenen zijn om te twijfelen aan de geldigheid van de uitsluitingen in het licht van het beginsel van gelijke behandeling, het subsidiariteitsbeginsel en de artikelen 49 en 56 VWEU.