AG: Nederlandse pre-packprocedure bij faillissement van onderneming voldoet niet aan Europese richtlijn over werknemersrechten bij overgang onderneming

Het gaat om de conclusie van de advocaat-generaal Pitruzzella (hierna A-G) van 9 december 2021 in de zaak C-237/ 20 , FNV tegen Heiploeg

Achtergrond
Het Nederlandse Heiploeg-concern (hierna ook: „Heiploeg-oud”), dat een groothandel in vis exploiteerde, bestond uit diverse ondernemingen. In de boekjaren 2011 en 2012 heeft het concern aanzienlijke verliezen geleden. Nadat de Europese Commissie het concern in 2013 een hoge boete had opgelegd vanwege een inbreuk op het mededingingsrecht, is het in ernstige financiële moeilijkheden beland. Vanaf dat moment zijn de mogelijkheden van een pre-pack overwogen. De pre-pack is in het Nederlands recht een buitenwettelijke procedure die in de rechtspraak is ontwikkeld en wordt toegepast. Deze procedure gaat vooraf aan de faillietverklaring van de schuldenaar. Daarbij wordt de verkoop voorbereid van (een deel van) de onderneming die tot het na de faillietverklaring te liquideren vermogen van de schuldenaar behoort. Die verkoop wordt onmiddellijk na de faillietverklaring verwezenlijkt. De vraag die in deze zaak rijst is of, en onder welke voorwaarden, deze procedure binnen de werkingssfeer van de uitzondering van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23/EG betreffende het behoud van de rechten die door deze richtlijn aan de werknemers worden verleend bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen daarvan valt.

Verscheidene partijen zijn uitgenodigd om een bod te doen op de activa van het concern. Drie partijen hebben een bod uitgebracht. Het bod van Parlevliet en Van der Plas Beheer BV is door Heiploeg-oud als beste beoordeeld en met deze vennootschap is verder onderhandeld.

Op 16 januari 2014 heeft de rechtbank Noord-Nederland op verzoek van Heiploeg-oud twee beoogd curatoren en een beoogd rechter-commissaris aangewezen. In het benoemingsbesluit stond onder meer dat het doel van deze regeling was een zo hoog mogelijke opbrengst te realiseren ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers en dat de aanwijzing van de beoogde curatoren de mogelijkheid bood om in relatieve rust een verkoop of reorganisatie vanuit een insolventie voor te bereiden.

Op 27 januari 2014 heeft Heiploeg-oud de rechtbank Noord-Nederland verzocht te verklaren dat zij in staat van faillissement verkeerde. Op 28 januari 2014 is het faillissement door de rechtbank uitgesproken. De twee beoogd curatoren en de beoogd rechter-commissaris werden als organen van de faillissementsprocedure benoemd.

Van 28 op 29 januari 2014 is de overeenkomst gesloten waarbij de vennootschappen die deel uitmaakten van de groep van Parlevliet en Van der Plas Beheer BV (hierna: „Heiploeg-nieuw”) een groot deel van de onderneming van Heiploeg-oud hebben overgenomen, waaronder de bedrijfspanden.

Van de circa 300 werknemers van Heiploeg-oud zijn er 210 in dienst genomen door Heiploeg-nieuw. Zij verrichten veelal op hun oude werkplek de werkzaamheden die zij ook voorafgaand aan het faillissement verrichtten, maar tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden.

De Federatie Nederlandse Vakbeweging (hierna: „FNV”) is in het hoofdgeding opgekomen in cassatie tegen het oordeel van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden dat Heiploeg-nieuw op grond van de nationale bepaling ter omzetting van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 niet gebonden was aan de arbeidsvoorwaarden van haar werknemers zoals die voor de overgang van kracht waren. De FNV verzoekt de verwijzende rechter in wezen te verklaren dat voor de overgang van de onderneming van Heiploeg-oud de beschermingsmaatregelen van richtlijn 2001/23 gelden en dat de arbeidsverhouding van alle werknemers van Heiploeg-oud op grond van een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:662 en volgende BW bij de overnemende partij met behoud van hun arbeidsvoorwaarden is voortgezet.

Na een uiteenzetting over de faillissementsprocedure en de pre-packprocedure in Nederland stelt de verwijzende rechter, de Hoge Raad der Nederlanden, voorop dat tussen partijen niet in geschil is dat is voldaan aan de eerste voorwaarde die is gesteld in artikel 5, lid 1, van de richtlijn voor de toepassing van de daarin geregelde uitzondering, namelijk dat Heiploeg-oud verwikkeld was in een faillissementsprocedure. De Hoge Raad zet bovendien uiteen dat het faillissement van het concern in dit geval onafwendbaar was. De verwijzende rechter merkt echter op dat nog moet worden beoordeeld of in verband met de pre-packprocedure in deze zaak is voldaan aan de tweede en de derde voorwaarde in die bepaling.

Over de tweede voorwaarde, namelijk dat er sprake moet zijn van een op liquidatie van het vermogen gerichte procedure, merkt de verwijzende rechter op dat de pre-pack in het onderhavige geval bedoeld was om een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers te verkrijgen. De Hoge Raad verwijst onder andere naar het benoemingsbesluit van de twee beoogd curatoren en de beoogd rechter-commissaris en naar het onderzoek dat de twee beoogd curatoren voorafgaand aan de faillietverklaring hebben gedaan.

Wat betreft de derde voorwaarde, namelijk dat de liquidatie onder toezicht moet staan van een bevoegde overheidsinstantie, zet de verwijzende rechter uiteen dat het toezicht door een bevoegde overheidsinstantie waarin in de faillissementsprocedure door het Nederlands recht is voorzien, in casu niet is ondergraven door hetgeen dat tijdens de pre-packprocedure voorafgaand aan de faillietverklaring is gebeurd.

Ongeacht de voorgaande overwegingen meent de verwijzende rechter, rekening houdend met het eerdere arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging (C‑126/16) en een reeks elementen die in de prejudiciële vragen worden genoemd, waardoor de pre-packprocedure in deze zaak volgens hem verschilt van die in de zaak Federatie Nederlandse Vakvereniging, dat er gerechtvaardigde twijfel is of aan deze twee vereisten is voldaan. De verwijzende rechter merkt over dat arrest ten eerste op dat het, gelet op de uitdrukking „onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter” in punt 50 van dat arrest, hoe dan ook aan de nationale rechter is om te beoordelen of de pre-packprocedure in een bepaald geding van dezelfde aard is als de pre-pack die in het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging aan de orde was. Ten tweede is hij van oordeel dat het Nederlandse faillissementsrecht en het doel en de inrichting van de pre-pack in het algemeen in het verzoek om een prejudiciële beslissing in de zaak die heeft geleid tot het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging niet toereikend was uiteengezet. Ten derde zijn de onderhandelingen over de overgang van de betrokken onderneming, anders dan in de zaak Federatie Nederlandse Vakvereniging, niet gevoerd met een aan die onderneming gelieerde onderneming.

De Hoge Raad der Nederlanden schorst de behandeling van de zaak en verzoekt het EU-Hof om een prejudiciële beslissing over een tweetal vragen

Advies
Het verzoek om een prejudiciële beslissing van de verwijzende rechter heeft betrekking op de uitleg van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23. Dit voorschrift behelst een uitzondering op het stelsel van maatregelen ter bescherming van werknemers dat in de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn is neergelegd voor de overgang van ondernemingen of delen ervan. Het bepaalt dat deze regeling, tenzij de lidstaten anders bepalen, niet van toepassing is op een overgang van een onderneming wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan: 1) de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure; 2) deze procedure is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder, en 3) de procedure wordt uitgevoerd onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie.

Met zijn twee prejudiciële vragen verzoekt de verwijzende rechter om een toelichting over de kwestie of in casu aan de tweede en de derde voorwaarde is voldaan, gelet op het eerder aangehaalde arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging (C-216/16) en de in de prejudiciële vragen genoemde kenmerken van de pre-packprocedure waardoor deze procedure verschilt van die in het arrest Federatie Nederlandse Vakvereniging.

De AG acht het voor het antwoord op deze vraag zinvol om vooraf richtlijn 2001/23 systematisch te analyseren en de rechtspraak over artikel 5, lid 1, van deze richtlijn te onderzoeken. Op basis van die analyse stelt de AG dat de prejudiciële vragen van de verwijzende rechter moeten worden beantwoord. Tegelijkertijd moeten de strekking van de tweede en de derde noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van de uitzondering in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 volgens de AG worden verduidelijkt, met bijzondere aandacht voor de rechtsfiguur van de zogenoemde pre-pack naar Nederlands recht.

Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter volgens de AG te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 zo moet worden uitgelegd dat de tweede noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van de uitzondering in die bepaling - namelijk dat de vervreemder verwikkeld is in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure „met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder” - moet worden geacht te zijn vervuld in het geval van een overgang van een onderneming in het kader van een pre-packprocedure, gevolgd door het faillissement van de vervreemder in het licht van de zes specifieke elementen die zijn opgesomd in die prejudiciële vraag (zie ro 27, punt 1).

De AG meent dat op de eerste prejudiciële vraag moet worden geantwoord dat artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 zo moet worden uitgelegd dat een pre-pack, gevolgd door een faillissement (waarin de vervreemding van de onderneming of de levensvatbare onderdelen ervan voorafgaand aan de faillietverklaring tot in de kleinste bijzonderheden wordt voorbereid om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken van de onderneming of de levensvatbare onderdelen ervan, teneinde op die manier de onderbreking te vermijden die het gevolg zou zijn van de plotselinge stopzetting van de activiteiten van die onderneming op de datum van de faillietverklaring, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven) niet voldoet aan de tweede voorwaarde die in die bepaling wordt gesteld voor de uitzondering op het behoud van de rechten die in de artikelen 3 en 4 van deze richtlijn aan werknemers zijn toegekend.
In dat verband is volgens de AG niet relevant dat de pre-pack tevens beoogt met de vervreemding een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers van die onderneming te behalen en dat het faillissement van de vervreemder onafwendbaar is. Deze uitleg vormt volgens de AG geen beletsel voor ontslagen om economische, technische of organisatorische redenen die wijzigingen voor de werkgelegenheid met zich brengen in de zin van artikel 4, lid 1, van richtlijn 2001/23, mits zij in overeenstemming zijn met alle garanties die in de toepasselijke bepalingen zijn neergelegd. Bovendien staat het de lidstaten vrij de pre-pack te regelen met inachtneming van de voorwaarden in artikel 5, lid 2, van die richtlijn.

Met zijn tweede prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter volgens de AG te vernemen of artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23 zo moet worden uitgelegd dat aan de derde noodzakelijke voorwaarde voor de toepassing van de uitzondering in die bepaling, namelijk dat de faillissementsprocedure of soortgelijke procedure „onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie” staat, is voldaan indien de overgang van (een deel van) de onderneming in een pre-pack voorafgaand aan de faillietverklaring wordt voorbereid en pas na de faillietverklaring wordt uitgevoerd, in het licht van de specifieke elementen die zijn opgesomd in de zes van die prejudiciële vraag (zie ro 27, punt 2). Omdat uit het antwoord dat de AG voorstelt op de eerste prejudiciële vraag, waaruit kan worden afgeleid dat de pre-packprocedure volgens de AG niet voldoet aan de tweede voorwaarde in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2001/23, meent de AG dat het niet nodig is om de tweede vraag te beantwoorden .

Opmerking: een conclusie van een A-G is een advies aan het EU-Hof. Het EU-Hof is volledig vrij daarvan af te wijken. Het is nog niet bekend wanneer de uiteindelijke uitspraak van het EU-Hof zal verschijnen. Dit kan nog enkele maanden duren. De uitspraak van het EU-Hof zal wel bindend zijn.

Meer informatie:
ECER-dossier: Vrij verkeer werknemers
ECER- bericht: EU-hof moet zich opnieuw buigen over Nederlandse pre-pack en EU-bescherming van werknemers (5 juni 2020)