EU-Hof moet zich opnieuw buigen over Nederlandse pre-pack en EU-bescherming van werknemers

Het gaat om een prejudiciële verwijzing van de Hoge Raad in de zaak ECLI:NL:HR:2020:954.

Het Heiploeg-concern (hierna: Heiploeg-oud) heeft in 2011 en 2012 aanzienlijke verliezen geleden en in 2013 hebben vier vennootschappen van Heiploeg-oud een hoge boete ontvangen van de Europese Unie. De banken waren niet langer bereid tot herfinanciering en het faillissement was onafwendbaar. Heiploeg-oud heeft de mogelijkheden voor een pre-pack onderzocht. Een pre-pack is een niet in de Faillissementswet of andere wettelijke regeling voorziene procedure die plaatsvindt voorafgaand aan de faillietverklaring van de schuldenaar, waarbij de verkoop wordt voorbereid van (een deel van) de onderneming die tot het na de faillietverklaring te liquideren vermogen van de schuldenaar behoort.

Heiploeg-oud heeft in het kader van de pre-pack diverse partijen verzocht een bieding te doen. Twee partijen hadden een bieding gedaan. Vervolgens heeft Heiploeg-oud de rechtbank verzocht een beoogd curator en beoogd rechter-commissaris aan te wijzen die toezicht moesten houden op de pre-packprocedure. De rechtbank heeft dit verzoek ingewilligd en heeft daarbij verplichtingen opgelegd aan de beoogd curator en de beoogd rechter-commissaris. Deze verplichtingen zijn niet wettelijk vastgelegd.

Heiploeg-oud en de twee partijen die een bieding hadden gedaan zijn tot een overeenkomst gekomen. Het faillissement van Heiploeg-oud werd aangevraagd en uitgesproken en de overeenkomst tot verkoop van de activa van Heiploeg-oud is na de faillietverklaring ondertekend. Na de verkoop zijn een aantal vennootschappen opgericht die tezamen als Heiploeg-nieuw worden aangeduid. Van de circa 300 Nederlandse werknemers van Heiploeg-oud zijn 210 werknemers in dienst getreden bij Heiploeg-nieuw. Deze werknemers verrichten dezelfde werkzaamheden, maar tegen minder gunstige arbeidsvoorwaarden.

In deze zaak is richtlijn 2001/23/EG inzake de rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen (hierna: richtlijn) van belang. De richtlijn beoogt de verworven rechten van werknemers te beschermen bij de overgang van een onderneming. Deze bescherming is niet van toepassing in geval van faillissement (Artikel 5, lid 1 van de richtlijn). De uitzondering van artikel 5, lid 1 van de richtlijn is van toepassing indien voldaan is aan drie voorwaarden:

1. De onderneming moet verwikkeld zijn geraakt in een faillissementsprocedure of een soortgelijke procedure;
2. Deze procedure moet de liquidatie van de onderneming als doel hebben;
3. De procedure moet onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie staan

Het FNV vordert in deze zaak dat de rechten uit de richtlijn van toepassing zijn op de doorstart van de Heiploeg-oud vennootschappen. Heiploeg-nieuw stelt dat de rechten uit de richtlijn niet van toepassing zijn, omdat zij een beroep kunnen doen op artikel 5, lid 1 van de richtlijn. In deze zaak is tussen partijen niet in geschil dat er sprake is van een faillissementsprocedure. Het Hof heeft echter in zijn uitspraak geoordeeld dat niet voldaan is aan de tweede en derde voorwaarde. De klachten in cassatie richten zich tegen het oordeel van het Hof dat niet voldaan is aan de tweede en derde voorwaarde voor de toepassing van artikel 5, lid 1 van de richtlijn

Prejudiciële vragen Hoge Raad

In de zaak C-126/16, Smallsteps oordeelde het EU-Hof dat onder de omstandigheden van die zaak en onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter, de in die zaak aan de orde zijnde pre-pack niet voldeed aan de tweede en derde voorwaarde voor de toepassing van artikel 5, lid 1 van de richtlijn (zie ook het ECER-bericht over deze zaak).

Andersoortige prepack

De Hoge Raad leidt uit de zinsnede “onder voorbehoud van verificatie door de verwijzende rechter” uit het Smallsteps-arrest af dat de nationale rechter kan beoordelen of in een voorliggende zaak sprake is van een prepack zoals in de zaak Smallsteps, dan wel van een andersoortige pre-pack. Volgens de Hoge Raad zijn de overwegingen uit de zaak Smallsteps niet van toepassing op andersoortige prepacks.

De Hoge Raad is van oordeel dat in de zaak Smallsteps het doel en de inrichting van de pre-pack niet ten volle aan het EU-Hof is voorgelegd. Het EU-Hof heeft daardoor bepaalde kenmerken van de prepackprocedure niet meegewogen bij zijn oordeelsvorming in de zaak Smallsteps. De Hoge Raad geeft het EU-Hof een aantal punten ter overweging die aangeven dat de pre-pack in de onderhavige zaak een andersoortige prepack is al in de Smallsteps-zaak. De cassatierechter wil weten of bij deze andersoortige prepack de uitzondering van artikel 5, lid 1 van de richtlijn wel van toepassing kan zijn.

Ten aanzien van de voorwaarde dat de faillissementsprocedure moet leiden tot de liquidatie van de onderneming geeft de Hoge Raad de volgende punten ter overweging aan het EU-Hof:

1. Het gegeven dat het faillissement van de onderneming onafwendbaar was;
2. Het doel van het Nederlandse faillissementsrecht het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de gezamenlijke schuldeisers is;
3. Dat tijdens een prepack de overgang van een onderneming wordt voorbereid en dat deze overgang pas na de faillietverklaring plaatsvindt. De beoogd curator en beoogd rechter-commissaris moeten zich tijdens een prepackprocedure door dezelfde belangen laten leiden als tijdens een faillissementsprocedure
4. Het doel van de prepack is om een wijze van liquidatie mogelijk te maken waarbij (een deel van) de onderneming als going concern wordt verkocht en dat de verkoop als going concern een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers genereert.
5. De inrichting van de prepackprocedure ervoor zorgt dat het bewerkstelligen van een zo hoog mogelijke opbrengst voor de schuldeisers inderdaad leidend is.

Ten aanzien van de voorwaarde dat de faillissementsprocedure onder toezicht van een bevoegde overheidsinstantie moet staan geeft de Hoge Raad de volgende punten ter overweging aan het EU-Hof:

1. De prepack wordt gecontroleerd door een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris
2. Dat de beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris in een prepackprocedure dezelfde verplichtingen hebben als een curator en een rechter-commissaris in een faillissementsprocedure
3. De taken van een beoogd curator en een beoogd commissaris in een prepackprocedure niet verschillen van een curator en een rechter-commissaris in een faillissementsprocedure
4. De overeenkomst tot overgang van de onderneming pas wordt gesloten na de faillietverklaring
5. De rechtbank tijdens de faillissementsprocedure een andere curator of rechter-commissaris kan aanstellen dan de beoogd curator of beoogd commissaris in de prepackprocedure
6. Dat de curator en de rechter-commissaris, zelfs indien zij beoogd curator of beoogd rechter-commissaris zijn geweest in de prepackprocedure, in de faillissementsprocedure moeten beoordelen of de overgang van de onderneming in het belang van de schuldeisers en de werknemers is.

Hoedanigheid van de koper in een prepackprocedure

Tenslotte wil de Hoge Raad van het EU-Hof weten of het verschil uitmaakt dat het in deze zaak gaat om een koper die niet-gelieerd is aan de verkoper van de onderneming. In de zaak Smallsteps ging het namelijk om een gelieerde koper.