Pre-pack moet voldoen aan EU-bescherming voor werknemers

Het gaat om het arrest van het EU-Hof van 22 juni 2017 in de zaak C-126/16, Federatie Nederlandse Vakvereniging e.a./Smallsteps BV

Vanaf 2012 maakt een aantal Nederlandse rechtbanken gebruik van een zogenoemde pre-pack. Daarbij stelt een rechtbank een „beoogd curator” aan, die voorafgaand aan het faillissement meewerkt aan het voorbereiden van een activa-transactie, die deze curator direct na het uitspreken van het faillissement ten uitvoer brengt. In het kader van die pre-pack stelt de rechtbank tevens een beoogd rechter-commissaris aan.

Tot op heden is noch de voorbereidende fase noch de pre-pack als zodanig in Nederland in de wet geregeld, maar zijn deze het resultaat van de rechtspraktijk.

De Nederlandse kinderopvangbedrijf Estro Groep heeft op 5 juni 2014 de rechtbank in Amsterdam gevraagd om een beoogd curator aan te stellen, wat op 10 juni 2014 is gebeurd. Vervolgens werd het bedrijf Smallsteps opgericht om als doorstartende onderneming een groot deel van de kinderopvangverblijven van Estro Groep over te nemen.

Op 5 juli 2014 is het faillissement van het kinderopvangbedrijf uitgesproken. Diezelfde dag is een zogenoemde ‘pre-pack’ ondertekend tussen de curator en Smallsteps. Een pre-pack is een methode die beoogt tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming voor te bereiden om na de faillietverklaring een snelle doorstart mogelijk te maken. Op die manier kan onderbreking van de activiteiten in de onderneming worden voorkomen, zodat de waarde van de onderneming en de werkgelegenheid behouden blijven.

De curator ontsloeg alle werknemers van het kinderopvangbedrijf en aan 2600 van de 3600 ontslagen werknemers heeft Smallsteps een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Een vakbond en vier voormalige werkneemsters bij het kinderopvangbedrijf aan wie na het faillissement door Smallsteps geen nieuwe arbeidsovereenkomst is aangeboden, voeren aan dat EU-richtlijn 2001/23/EG (hierna: de richtlijn) moet worden toegepast op de pre-pack tussen Estro Groep en Smallsteps. Deze richtlijn beoogt werknemers te beschermen door met name het behoud van hun rechten veilig te stellen bij overgang van een onderneming. De werkneemsters stellen dat ze nu automatisch in dienst van Smallsteps zijn, met behoud van hun arbeidsvoorwaarden.

Volgens het Hof kan de pre-pack onder het begrip ‘faillisementsprocedure’ in de zin van de richtlijn vallen. Maar een dergelijke transactie beoogt uiteindelijk niet de liquidatie (vereffening) van de onderneming, zoals de richtlijn eist. Het gevolg is dat het economische en sociale doel van de pre-pack kan niet verklaren – en daar ook geen rechtvaardiging voor zijn - dat bij een volledige of gedeeltelijke overgang van de betrokken onderneming haar werknemers worden beroofd van de rechten die de richtlijn hun toekent.

De omstandigheid dat de pre-pack ook gericht kan zijn op een zo hoog mogelijke uitbetaling aan de schuldeisers, kan niet tot gevolg hebben dat de pre-pack hierdoor een procedure wordt die is ingeleid met het oog op de liquidatie (vereffening) van het vermogen van de vervreemder (Estro Group) in de zin van de richtlijn.

Het Hof stelt vast dat de fase van de pre-pack die voorafgaat aan de faillietverklaring geen enkele grondslag in de Nederlandse wettelijke regeling heeft, wat betekent dat die transactie dus niet wordt uitgevoerd onder toezicht van de rechtbank. Hoewel de beoogd curator en beoogd rechter-commissaris op verzoek van de failliete onderneming door de rechtbank worden aangesteld, beschikken zij formeel immers over geen bevoegdheid en staan daarom niet onder toezicht van een overheidsinstantie, zoals de richtlijn eist.

Deze handelwijze kan elk eventueel toezicht van een bevoegde overheidsinstantie op de faillissementsprocedure grotendeels uithollen, zodat met deze handelwijze niet is voldaan aan de voorwaarde van toezicht door een dergelijke instantie zoals genoemd in de richtlijn.

Het Hof concludeert daarom dat een pre-pack zoals hier toegepast, niet voldoet aan alle voorwaarden van de richtlijn, zodat niet kan worden afgeweken van de daarin voorziene bescherming van de werknemers.