C-020/01 en C-028/01, Commissie tegen Duitsland, arrest van 10 april 2003
Datum arrest, zaaknummer, partijen Arresten van het Hof van Justitie: - C-20/01 en C-28/01 (gevoegde zaken) d.d. 10-04-2003 - C-125/03 d.d. 09-09-2004 - C-126/03 d.d. 18-11-2004 Commissie tegen de Bondsrepubliek Duitsland.
Betrokken departementen EZ, BZK en alle overige ministeries,
Sleutelwoorden Richtlijn 92/50/EEG - Aanbestedingen - Mededinging - Artikel 226 - Niet-nakoming - Procesbelang- Staatsaansprakelijkheid - Gevolgen niet-nakoming
Beleidsrelevantie Deze arresten geven meer inzicht in de gevolgen van de niet-naleving van de Europese aanbestedingsregels bij het verstrekken van overheidsopdrachten. Opnieuw wordt vastgesteld dat de lidstaat aansprakelijk is voor de niet-naleving door decentrale overheden. Erkenning van de inbreuk heeft niet tot gevolg dat de Europese Commissie niet meer bevoegd is een procedure aanhangig te maken ex artikel 226 EG wegens niet-naleving, met name bij duurcontracten. Er dient rekening mee gehouden te worden dat een door het Hof vastgestelde inbreuk alleen effectief beëindigd kan worden door de in strijd met de aanbestedingsregels gesloten overeenkomst te beëindigen.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Alle vier zaken zijn door de Commissie tegen Duitsland aanhangig gemaakt wegens het niet opvolgen van een met redenen omkleed advies. In al deze gevallen was de aanleiding voor het uitbrengen van een met redenen omkleed advies de niet-naleving van de Europese aanbestedingregels. Hieronder wordt kort de casus van elke zaak weergegeven. Daarna volgt een samenvatting van de belangrijkste verweren gevolgd door het oordeel van het Hof.
Zaak C-20/01 De gemeente Bockhorn heeft zonder een Europese aanbestedingsprocedure te doorlopen een overeenkomst voor de behandeling van haar afvalwater gesloten met energiedistributieonderneming Weser-EMS voor een duur van minimaal 30 jaar. De Duitse regering heeft de inbreuk erkend.
Zaak C-28/01 De stad Braunschweig heeft met de Braunschweigse Kohlebergwerke een overeenkomst gesloten voor de thermische verwerking van restafval voor de duur van 30 jaar zonder daarvoor een Europese aanbestedingsprocedure te doorlopen. Na aanvankelijk een beroep gedaan te hebben op de uitzondering van artikel 11 lid 3 onder b (technische redenen) heeft de Duitse regering in een latere fase van de administratieve procedure de inbreuk erkend.
Zaak C-125/03 In 1997 sloten de steden Lüdinghausen en Olfen, alsmede de gemeenten Nordkirchen, Senden en Ascheberg overeenkomsten af voor de inzameling van huisvuil zonder daarvoor een Europese aanbestedingsprocedure te volgen. Al deze overeenkomsten hadden een looptijd tot 31 december 2003. De Duitse regering heeft de inbreuken erkend.
Zaak C-126/03 In november 1997 heeft het afvalverwerkingsbedrijf Donau-Wald mbH een aanbestedingsprocedure geopend voor de levering van diensten met betrekking tot de thermische verwerking van afval. Hierop heeft de stad München, als exploitant van de thermische centrale, samen met het particulier afvalverwerkingsbedrijf Rethman Entsorgungswirkschaft GmbH&Co. KG (Rethman) ingeschreven. De opdracht is aan de stad München gegund voor de duur van 25 jaar. Overeenkomstig de eerder gemaakte afspraak heeft de stad München het transport van afval aan Rethman uitbesteed. De Commissie verweet de Duitse regering dat deze opdracht tot uitbesteding van het transport niet conform richtlijn 92/50/EEG aanbesteed was. De Duitse regering heeft hiertegen verweer gevoerd.
Verweren en beoordeling Hof In de zaken C-20/01, C-28/01 en C-125/03 heeft de Duitse regering als belangrijkste verweer zich beroepen op de niet-ontvankelijkheid van de Commissie, omdat zij in al deze zaken de inbreuk op de aanbestedingsregels erkend had. In dat kader betoogde de Duitse regering dat de aanbestedingsregels procedureregels bevatten waarvan de niet-naleving rechtsgevolgen sorteerden vóór de afloop van de termijn die door de Commissie was gesteld in het met redenen omkleed advies. Nu de niet-nakoming van de Europese aanbestedingsregels door de Duitse regering was erkend, diende de Commissie niet-ontvankelijk te worden verklaard in haar vordering tot vaststelling van de door Duistland gepleegde inbreuk op de aanbestedingsregels. Het Hof heeft dit verweer verworpen. Hoewel het Hof erkende dat richtlijn 92/50/EEG inderdaad vooral procedureregels bevat, is zij toch vastgesteld om belemmeringen voor het vrije verkeer van diensten op te heffen en dus om de belangen te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die diensten wensen aan te bieden aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten. De inbreuk op de vrijheid van dienstverlening door de schending van de bepalingen van de richtlijn 92/50 blijft dus bestaan zolang de in strijd daarmee gesloten overeenkomsten worden uitgevoerd.
In de zaak C-126/03 heeft de Duitse regering in de eerste plaats bestreden dat de stad München een aanbestedende dienst was. Deze merkwaardige stellingname hield verband met de opvatting dat München als exploitant van een thermische centrale niet bezig was met een publieke taak maar met een commerciële activiteit. In dat kader behoefde de stad München bij het contracteren van een onderaannemer niet de Europese aanbestedingsregels te volgen. Het Hof heeft dit verweer verworpen op grond van de stelling dat de status van aanbestedende dienst niet afhankelijk is van de aard van de activiteit maar van de hoedanigheid van de contracterende instelling. De stad München is een territoriaal lichaam waarvan de positie van aanbestedende dienst niet ter discussie staat. Belangrijker in het kader van dit fiche is het betoog van de Duitse regering dat indien de niet-nakoming wordt vastgesteld, de Bondsrepubliek Duitsland niet verplicht is de reeds gesloten overeenkomst te ontbinden. Daarop reageert het Hof als volgt:
"26. In dit verband kan worden volstaan met te antwoorden dat uit artikel 226 EG weliswaar volgt dat het Hof uitsluitend gehouden is vast te stellen dat een bepaling van gemeenschapsrecht is geschonden, doch dat de betrokken lidstaat blijkens artikel 228, lid 1, EG gehouden is die maatregelen te nemen, welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest van het Hof."
Dictum In alle vier zaken heeft het Hof in vrijwel overeenkomende bewoordingen vastgesteld dat de Bondsrepubliek Duitsland doordat de betreffende stad of gemeente een overeenkomst had gesloten zonder een aanbestedingsprocedure te doorlopen, gehandeld heeft in strijd met de op haar rustende verplichtingen krachtens richtlijn 92/50/EEG.
Korte analyse Al deze zaken hebben betrekking op de niet-naleving van de Europese aanbestedingsregels door decentrale overheden. Dat de Europese Commissie de lidstaat, vertegenwoordigd door de regering, aansprakelijk houdt voor de niet-naleving van het communautaire recht door decentrale overheden is niet nieuw, maar wordt in al deze arresten nogmaals bevestigd. Van meer belang is dat een erkenning van de inbreuk niet tot gevolg heeft dat de Europese Commissie niet meer bevoegd is een procedure wegens niet-nakoming ex artikel 226 EG tegen een lidstaat aanhangig te maken. Het Hof maakt duidelijk dat de Commissie bij de uitoefening van haar aan artikel 226 EG ontleende bevoegdheden geen specifiek procesbelang behoeft aan te tonen. Relevant is of de inbreuk nog bestaat op het einde van de termijn die is gesteld in het met redenen omkleed advies. Het Hof stelt vast dat in al deze gevallen de in strijd met de aanbestedingsregels gesloten overeenkomsten voortduren op het eind van de door de Commissie gestelde termijn. Derhalve is de Commissie bevoegd aan het Hof te vragen vast te stellen dat de lidstaat gehandeld heeft in strijd met zijn verplichtingen krachtens richtlijn 92/50/EEG.
De vraag rijst waartoe de vaststelling van niet-nakoming leidt als tegelijkertijd het principe wordt gehuldigd dat een in strijd met de aanbestedingsregels gesloten overeenkomst niet ontbonden hoeft te worden. In zijn conclusie in de zaken C-20/01 en C-28/01 gaat advocaat-generaal Geelhoed er nog vanuit dat de overeenkomst niet ontbonden hoeft te worden. Zie zijn overweging nr. 59:
"Een veroordeling wegens niet-nakoming in de onderhavige zaken verduidelijkt en verstevigt de rechtspositie van derdebelanghebbenden en draagt zo bij aan een effectieve rechtsbescherming voor particulieren. Een effectieve schadevergoedingsactie bevordert op haar beurt de handhaving van het nuttig effect van de richtlijn, omdat het de lidstaat ertoe aanzet in de toekomst de procedure voorschriften na te leven. Vanuit deze invalshoek dient een veroordeling door het Hof evenzeer het belang van een effectieve doorwerking van de richtlijn in de nationale rechtsorde."
De zienswijze dat een veroordeling door het Hof in het geval van reeds afgesloten overeenkomsten slechts geredresseerd kan worden door een schadevergoedingsactie lijkt een andere wending te krijgen in de zaak C-126/03. De hiervoor geciteerde rechtsoverweging nr. 26 bevat een aanwijzing dat de inbreuk alleen effectief beëindigd kan worden als de nalatige gemeente overgaat tot ontbinding van de overeenkomst. AG Geelhoed geeft ook een aanwijzing in deze richting als hij in overweging 43 van zijn conclusie opmerkt dat lidstaten zich met een beroep op het adagium pacta sunt servanda en het beginsel van de bescherming van het gewettigd vertrouwen niet onbeperkt kunnen vrijwaren tegen de gevolgen die naar gemeenschapsrecht kunnen worden verbonden aan herhaalde inbreuken op de aanbestedingsrichtlijnen.
Eerste inventarisatie van de mogelijke effecten voor het beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk op nationaal of Europees niveau Uit deze arresten valt af te leiden dat de Commissie in het geval van duurovereenkomsten die in strijd met het aanbestedingsrecht tot stand zijn gekomen, geen genoegen neemt met een enkele erkenning door de lidstaat van de inbreuk. Met name uit het arrest C-126/03 valt een sterke aanwijzing af te leiden dat langlopende contracten tussentijds ontbonden moeten worden. De vraag rijst of een lidstaat nog langer gebruik kan maken van de in artikel 2 lid 6 tweede zin van de rechtsbeschermingrichtlijn (richtlijn 89/665/EEG) gegeven bevoegdheid waarin bepaald is:
"Behalve indien vóór de toekenning van schadevergoeding een besluit vernietigd moet worden, kan een lidstaat bepalen dat na de sluiting van een overeenkomst ingevolge de gunning van een opdracht, de bevoegdheden van de voor beroepsprocedures verantwoordelijke instantie beperkt blijven tot het toekennen van schadevergoeding aan een ieder die door een schending werd gelaedeerd."
Noch het Hof noch de AG geven evenwel expliciet aan dat reeds gesloten overeenkomsten ontbonden moeten worden. Uit het openen van een artikel-228-procedure (wegens niet-uitvoering arrest Hof), blijkt wel dat de Commissie zich in elk geval op het standpunt stelt dat de contracten ontbonden moeten worden.
Voorstel voor behandeling De ICER stuurt dit fiche ter kennisneming aan de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties teneinde hieraan bekendheid te geven onder provincies en gemeenten. Ook stuurt zij het fiche aan de minister van Economische Zaken teneinde bij de lopende herziening van de aanbestedingsregelgeving en in het kader van de herziening van de rechtsbeschermingsrichtlijnen te onderzoeken hoe aan de uitspraak van het Hof tegemoet kan worden gekomen. De ICER stuurt dit fiche tevens ter kennisneming aan de leden van het IOEA.
