C-051/00, Temco Service Industries NV, arrest van 24 januari 2002
Datum arrest, zaaknummer, partijen Arrest van 24 januari 2002, zaak C-51/00, Temco Service Industries NV tegen Samir Imzilyen, Mimoune Belfarh, Abdesselam Afia-Aroussi en Khalil Lakhdar
Betrokken departementen SZW, EZ, JUS
Sleutelwoorden Richtlijn 77/187 - Behoud van rechten van werknemers bij overgang van ondernemingen
Beleidsrelevantie Het arrest Temco breidt het aantal gevallen waarin sprake kan zijn van overgang van onderneming uit met constructies van onderaanneming. Dit betekent dat werkgevers die een bepaalde opdracht willen verwerven in weer meer gevallen bij het uitbrengen van een offerte rekening zullen moeten houden met eventuele extra personeelskosten.
Voor de vaststelling of sprake is van overgang van onderneming maakt het geen verschil dat de overname van het personeel door de verkrijgende onderneming het gevolg is van een CAO-verplichting. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt tussen een vrijwillige of verplichte overname van personeel door de verkrijgende onderneming.
Bij de beoordeling van ontslagverzoeken zal rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat sprake is van overgang van onderneming. In geval van overgang van onderneming moet het ontslag van personeel door de vervreemder, kort voor overname door de verkrijger, immers volgens inmiddels vaste jurisprudentie van het Hof worden gezien als een ontslag wegens overgang van onderneming, zodat dit personeel geacht moet worden op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de vervreemder te zijn.
Samenvatting van feiten, redenering en dictum Volkswagen heeft de schoonmaak van een aantal industriële installaties aan BMV toevertrouwd. BMV besteedt deze werkzaamheden in onderaanneming uit aan GMC. In december 1994 zegt Volkswagen de overeenkomst met BMV op en draagt dezelfde werkzaamheden bij overeenkomst op aan Temco. GMC ontslaat al haar personeel, met uitzondering van vier (beschermde) werknemers. Temco neemt overeenkomstig de bepalingen van de geldende CAO, die de overnemer onder meer verplichten om 75% van het personeel dat met de overgedragen activiteit belast was over te nemen, een deel van het personeel van GMC weer in dienst. Er worden geen materiële of immateriële activa aan Temco overgedragen. GMC, die alleen voor Volkswagen werkte, verricht daarna geen activiteiten meer, al wordt het bedrijf niet opgeheven. Wanneer GMC zich vervolgens op het standpunt stelt dat ook de arbeidsovereenkomsten met de vier niet-ontslagen werknemers in het kader van overgang van onderneming automatisch op Temco zijn overgegaan en hun geen loon meer betaalt, spannen de vier werknemers een nationale procedure aan tegen GMC, BMV en Temco.
De (Belgische) rechter concludeert dat de schoonmaak van installaties via een reeks contractuele betrekkingen van GMC op Temco is overgegaan, dat sprake is van een overgang van onderneming en dat dientengevolge de vier werknemers van rechtswege in dienst van Temco zijn gekomen. Tevens verklaart de rechter de CAO onwettig, voorzover zij slechts de verplichting inhoudt om 75 % van het personeel over te nemen. Temco stelt tegen dit vonnis hoger beroep in.
De appelrechter overweegt dat GMC als onderaannemer van BMV nooit een contractuele relatie met de opdrachtgever Volkswagen heeft gehad en dat GMC na het beëindigen van de werkzaamheden voor Volkswagen verschillende jaren is blijven bestaan. Naar aanleiding hiervan vraagt de appelrechter het Hof of artikel 1, lid 1 van Richtlijn 77/187 ook van toepassing kan zijn op een situatie als hier aan de orde en of artikel 3, lid 1, van de Richtlijn eraan in de weg staat dat de arbeidsovereenkomst van een werknemer die op de datum van de overgang bij de vervreemder in dienst is, bij die vervreemder kan worden voortgezet.
Voor de beantwoording van de eerste vraag verwijst het Hof naar de in eerdere jurisprudentie uitgezette lijnen. Bij overgang van onderneming in de zin van de richtlijn is het beslissende criterium of de identiteit van het bedrijf bewaard blijft. De overgang moet betrekking hebben op een duurzaam georganiseerde economische eenheid, waarvan de activiteit niet tot de uitvoering van een bepaald werk is beperkt. Met het begrip eenheid wordt bedoeld een georganiseerd geheel van personen en elementen, waarmee een economische activiteit met een eigen doelstelling kan worden uitgeoefend. Om uit te maken of aan de voorwaarden voor de overgang van een economische eenheid is voldaan moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, zoals de aard van de betrokken onderneming of vestiging, de vraag of al dan niet materiële activa als gebouwen en roerende zaken worden overgedragen, de vraag of al dan niet vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer wordt overgenomen, enz. Die elementen zijn slechts deelaspecten van het te verrichten globale onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld.
In eerdere arresten heeft het Hof al uitgesproken dat in bepaalde sectoren (waaronder de schoonmaaksector), waarin de arbeidskrachten de voornaamste factor zijn bij de activiteit, een groep werknemers die duurzaam een gemeenschappelijke activiteit verricht een economische eenheid kan vormen. Een dergelijke eenheid kan haar identiteit dus ook na overdracht behouden, wanneer de nieuwe ondernemer niet alleen de betrokken activiteit voortzet, maar ook een wezenlijk deel -qua aantal en deskundigheid -overneemt van het personeel dat zijn voorganger speciaal voor die taak had ingezet. Met betrekking tot een schoonmaakbedrijf kan een georganiseerd geheel van werknemers die speciaal en duurzaam met een gemeenschappelijke taak zijn belast, wanneer er geen andere productiefactoren zijn, als een economische eenheid worden aangemerkt. Het argument van Temco, dat de overname van een deel van het personeel door een CAO is opgelegd, doet daaraan niet af.
Het Hof merkt verder op dat in lijn met eerdere jurisprudentie het ontslag van personeel door GMC kort voor de overname van het personeel, niet tot gevolg mag hebben dat de werknemers beroofd worden van hun recht tot voortzetting van hun overeenkomst door Temco. Het personeel van GMC moet dus worden geacht van die vennootschap deel te hebben uitgemaakt, tot zij door Temco werd overgenomen.
Voorts overweegt het Hof dat een overgang beperkt kan zijn tot een onderdeel van een vestiging. Voor de kwalificatie 'overgang' in de zin van de richtlijn is niet van invloed dat GMC na de overname van één van haar activiteiten door Temco blijft bestaan, en dat zij een deel van het in die activiteit tewerkgestelde personeel heeft behouden (te weten de vier werknemers), wanneer maar de activiteit waarvan zij afstand heeft gedaan, op zichzelf een economische eenheid vormt. Het Hof constateert dat GMC na de opzegging van de tussen Volkswagen en BMV gesloten schoonmaakovereenkomst, weliswaar juridisch is blijven bestaan, maar de enige activiteit heeft gestaakt die zij uitoefende en die door Temco is overgenomen.
Voor wat betreft het contractuele karakter van de overgang geeft het Hof aan dat het ontbreken van een contractuele band tussen de vervreemder en verkrijger niet betekent dat er geen sprake kan zijn van een overgang in de zin van de richtlijn. Het Hof haalt daartoe een aantal uitspraken aan en stelt dat deze rechtspraak ook van toepassing is op de situatie dat een opdrachtgever met twee verschillende ondernemingen twee opeenvolgende schoonmaakovereenkomsten sluit. In casu is de onderaannemer (GMC) niet de onderneming die de eerste overeenkomst met de opdrachtgever (Volkswagen) heeft gesloten, maar slechts de onderaannemer van de medecontractant (BMV) van Volkswagen. Het Hof overweegt dat dit niet van invloed is op het begrip contractuele overgang zelf, aangezien het volstaat dat die overgang plaatsvindt in het kader van -zelfs indirecte- contractuele betrekkingen. BMV heeft bij overeenkomst van onderaanneming, de uitvoering van de opdracht aan GMC toevertrouwd. Dergelijke overeenkomsten van onderaanneming scheppen rechtstreekse banden tussen de opdrachtgever (Volkswagen) en de onderaannemer (GMC), eventueel juridische banden, zoals de rechtstreekse betaling, en in ieder geval feitelijke banden zoals het toezicht op en de dagelijkse controle van het verrichte werk.
Het Hof komt tot de conclusie dat artikel 1, lid 1, van de richtlijn van toepassing is op een casus als de onderhavige, op voorwaarde dat de overname van het personeel betrekking heeft op een wezenlijk deel -qua aantal en deskundigheid- van de werknemers die de onderaannemer voor de uitvoering van de in onderaanneming gegeven opdracht had ingezet.
Ter beantwoording van de tweede vraag geeft het Hof aan dat in beginsel artikel 3, lid 1, van de richtlijn (automatische overdracht aan de nieuwe werkgever van de rechten en plichten die voor de oude werkgever uit arbeidsovereenkomsten voortvloeien) voor zowel de werkgever als voor de werknemer verbindend is. Het Hof voegt daar echter aan toe dat het in eerdere uitspraken heeft aangegeven dat de werknemer kan weigeren dat zijn arbeidsovereenkomst aan de verkrijger wordt overgedragen. Het Hof stelt dat de situatie van de werknemer in dat geval afhangt van de wetgeving van de desbetreffende lidstaat: ofwel de arbeidsovereenkomst bij de voormalige werkgever wordt opgezegd door de werkgever of de werknemer, ofwel de overeenkomst met de voormalige werkgever kan in stand blijven. De richtlijn staat er dus niet aan in de weg dat wanneer de werknemer zich verzet tegen overdracht van zijn arbeidsovereenkomst aan de verkrijger, zijn arbeidsovereenkomst met de vervreemder in stand blijft.
Korte analyse Dit arrest biedt verdere duidelijkheid over de relevante componenten bij de beoordeling of sprake is van overgang van onderneming. De lijn die het Hof in eerdere arresten heeft uitgezet wordt bestendigd: het ontbreken van een contractuele band tussen de vervreemder en verkrijger betekent niet dat er geen overgang kan zijn in de zin van de richtlijn. Het Hof heeft aan de varianten die onder de werking van de richtlijn vallen nu een constructie van onderaanneming toegevoegd. Weliswaar bestaat er geen contractuele relatie tussen de opdrachtgever en de onderaannemer (van de opdrachtnemer), maar overeenkomsten van onderaanneming scheppen wel rechtstreekse feitelijke (toezicht op en dagelijkse controle van de werkzaamheden) en/of juridische (rechtstreekse betaling) banden tussen de opdrachtgever en de onderaannemer.
Voorts wordt wederom duidelijk dat bij de beoordeling of sprake is van een overgang van onderneming de feitelijke omstandigheden van de transactie een belangrijke rol spelen. In arbeidsintensieve sectoren zoals de schoonmaaksector kan de overname van personeel doorslaggevend zijn, mits die overname betrekking heeft op een wezenlijk deel -qua aantal en deskundigheid- van de werknemers die voor de uitvoering van de in onderaanneming gegeven opdracht waren ingezet. Wat onder een 'wezenlijk deel' moet worden verstaan is uit de jurisprudentie van het Hof niet af te leiden. Aannemelijk is dat het moet gaan om een een zodanig deel van het personeel dat de verkrijgende ondernemer daarmee de activiteiten duurzaam kan voortzetten.
Het feit dat het overnemen van personeel wordt opgelegd door een CAO die voorschrijft dat bij het verkrijgen van een contract, de verkrijger 75 % van de arbeidsplaatsen schriftelijk moet aanbieden aan door hem te selecteren werknemers afkomstig uit de ploeg van het bedrijf die het contract verliest, maakt geen verschil.
Eerste inventarisatie van mogelijke effecten voor beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk De uitbreiding van het aantal gevallen waarin sprake kan zijn van overgang van onderneming met de situatie waarin een opdrachtnemer een in onderaanneming uitbestede opdracht verliest aan een andere onderneming, betekent dat werkgevers die een bepaalde opdracht willen verwerven rekening moeten houden met het feit dat er sprake kan zijn van overgang van onderneming en derhalve in weer meer gevallen bij het uitbrengen van een offerte rekening zullen moeten houden met eventuele extra personeelskosten.
Ook in Nederland is in bepaalde sectoren (schoonmaak, glazenwassers, catering, beveiliging) in de CAO een regeling opgenomen met betrekking tot overname van personeel bij contractswisselingen. Deze bepalingen zijn in de CAO opgenomen als werkgelegenheidsgarantie voor het betrokken personeel, ervan uitgaande dat bij contractswisseling in veel gevallen geen sprake is van overgang van onderneming.
Met dit arrest is duidelijk geworden dat, wanneer in deze sectoren bij een contractswisseling een flink deel van het personeel overgaat naar de verkrijger, al gauw sprake kan zijn van overgang van onderneming. Daarbij maakt het geen verschil dat de overname van het personeel door de verkrijgende onderneming het gevolg is van een CAO-verplichting.
Zolang dergelijke regelingen nog bestaan, zal bij de beoordeling van ontslagverzoeken door het CWI rekening moeten worden gehouden met de mogelijkheid dat sprake is van overgang van onderneming. Ingeval van overgang van onderneming moet het ontslag van personeel door de vervreemder kort voor overname door de verkrijger immers volgens inmiddels vaste jurisprudentie van het Hof worden gezien als een ontslag wegens overgang van onderneming, zodat dit personeel geacht moet worden op de datum van de overgang nog steeds in dienst van de vervreemder te zijn.
Voorstel voor behandeling De ICER zendt dit arrest en dit fiche ter kennisneming aan de Ministers van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, van Economische Zaken en van Justitie.
