C-063/99, Gloszczuk, C-235/99, Kondova, C-257/99, Barkoci & Malik, arresten van 27 september 2001
Datum arrest, zaaknummer, partijen HvJEG 27 september 2001, zaak C-63/99, Gloszczuk HvJEG 27 september 2001, zaak C-235/99, Kondova HvJEG 27 september 2001, zaak C-257/99, Barkoci & Malik HvJEG 20 november 2001, zaak C-268/99, Jany
Betrokken departementen Ju, BZ, EZ, SZW
Sleutelwoorden Externe betrekkingen - Europa Overeenkomsten Gemeenschappen / Polen, Bulgarije, Tsjechische Republiek - Vrijheid van vestiging - Frauduleus verkregen inreisvergunning - Begrip economische activitei t- Prostitutie
Beleidsrelevantie Bij de toepassing van de Europa-overeenkomsten moet worden onderscheiden tussen het recht op toelating en verblijf en het recht van vestiging. Europa-overeenkomsten zijn gesloten met Polen, Hongarije, Roemenië, Bulgarije, Tsjechië, Slowakije, Letland, Litouwen, Estland en Slovenië. Nederland mag toetsen of Oosteuropese onderdanen zich daadwerkelijk met een beroep op de Europa-overeenkomsten als zelfstandige in Nederland willen vestigen. Een door een zelfstandige beoefende prostitutie is een dienstverlening en de beoefenaar/ dienstverlener valt onder het begrip economisch zelfstandige van de Europa-overeenkomsten.
Oosteuropese onderdanen dienen zich met het oog op de toetsing bij de Nederlandse ambassade te melden met een verzoek om een machtiging tot voorlopig verblijf, teneinde de overheid in staat te stellen vooraf te controleren of daadwerkelijk en volledig een dienst als zelfstandige verricht zal worden.
Daarbij kunnen slechts de volgende criteria worden toegepast:
Samenvatting van feiten, redenering en dictum In de vier zaken gaat het om Oosteuropese onderdanen die beweren een recht op toelating tot, en verblijf in, het Verenigd Koninkrijk (Gloszcuk, Kondova, Barcoci & Malik), respectievelijk Nederland (Jany), te kunnen ontlenen aan de bepalingen over vestiging in de voor hen geldende Europa-Overeenkomst. Met geringe onderlinge verschillen, stellen deze bepalingen dat elke lidstaat vanaf de inwerkingtreding van de betrokken Europa-Overeenkomst, voor de vestiging van de betrokken Oosteuropese vennootschappen en onderdanen een behandeling dient te verlenen, die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend. Europa-overeenkomsten zijn gesloten met Polen, Hongarije, Roemenië, Bulgarije, Tsjechië, Slowakije, Letland, Litouwen, Estland en Slovenië. De lidstaten dienen ook voor de activiteiten van op hun grondgebied gevestigde vennootschappen en onderdanen van het betrokken Oosteuropese land, een behandeling te verlenen die niet minder gunstig is dan die welke aan de eigen vennootschappen en onderdanen wordt verleend. Het recht op 'vestiging' wordt in de Europa-overeenkomsten nauwkeurig gedefinieerd: voor onderdanen, het recht op toegang tot en uitoefening van economische activiteiten anders dan in loondienst, alsmede het recht om ondernemingen, met name vennootschappen, waarover zij zeggenschap hebben, op te richten en te beheren. De bepaling over vestiging betreft volgens het Hof een nauwkeurig bepaald en onvoorwaardelijk beginsel, dat voldoende werkbaar is om door de nationale rechter te kunnen worden toegepast en dat derhalve de rechtspositie van particulieren kan beheersen. De rechtstreekse werking die dus aan deze bepaling moet worden toegekend, brengt mee dat Poolse, Tsjechische en Bulgaarse onderdanen het recht hebben er zich voor de rechterlijke instanties van de lidstaten van ontvangst op te beroepen, ook al blijven de autoriteiten van deze lidstaat bevoegd de nationale wettelijke regeling betreffende toelating, verblijf en vestiging op die onderdanen toe te passen.
In de Britse zaken Gloszczuk en Kondova (echter niet in de Britse zaak Barcoci & Malik) hadden betrokkenen valse verklaringen afgelegd om het Verenigd Koninkrijk binnen te komen. In een dergelijk geval staat het volgens het Hof de lidstaat in beginsel vrij deze vergunning te weigeren aan Oosteuropese onderdanen die zich op het in de Europa-overeenkomst neergelegde non-discriminatiebeginsel beroepen, los van de vraag of aan de andere materiële vereisten van de nationale wettelijke regeling is voldaan. De doeltreffendheid van een dergelijk stelsel van voorafgaande controle hangt in hoge mate af van de juistheid van de verklaringen op het tijdstip dat zij bij de bevoegde diensten in hun lidstaat van oorsprong, dan wel bij hun aankomst in de lidstaat van ontvangst, een reisvisum aanvragen. Het afleggen van valse verklaringen druist in tegen de verplichting die rust op eenieder die zich in de lidstaat van ontvangst wil vestigen, om zijn bedoeling eerlijk aan te geven. De naleving van deze verplichting is noodzakelijk om de bevoegde autoriteiten in staat te stellen na te gaan, of de werkzaamheden die een onderdaan van het betrokken Oosteuropese land als zelfstandige wil verrichten, werkelijk uitsluitend werkzaamheden als zelfstandige betreffen Gelet op de ernst van een dergelijke schending, kan het in de vreemdelingenwetgeving van de lidstaat van ontvangst gestelde vereiste van behoorlijke indiening van een nieuwe vestigingsaanvraag in het land van oorsprong of een derde land (woonland), niet ongerechtvaardigd worden geacht.
In de Nederlandse zaak Jany stelt het Hof vast dat het begrip "economische activiteiten anders dan in loondienst" in de Europa-overeenkomst Polen en Tsjechië geen andere betekenis heeft dan het begrip "werkzaamheden anders dan in loondienst" in artikel 43 EG. Het gaat volgens het Hof steeds om economische activiteiten die door een persoon zonder gezagsverhouding met betrekking tot arbeidsvoorwaarden en vergoeding en onder zijn eigen verantwoordelijkheid, worden uitgeoefend. De door een zelfstandige beoefende prostitutie kan worden beschouwd als zo'n economische activiteit in de zin van de vestigingsbepalingen van de Europa Overeenkomsten. Het Hof omschrijft prostitutie als een activiteit waarbij onder bezwarende titel een dienst wordt verricht ten behoeve van de ontvanger, zonder dat materiële goederen worden geproduceerd of overgedragen. Prostitutie vormt dus een dienstverrichting tegen vergoeding, die onder het begrip economische activiteit valt. In hoeverre prostitutie daadwerkelijk door de betrokkene als dienstverrichter zelfstandig wordt verricht, mag volgens het Hof aan de volgende criteria worden getoetst: zonder enige gezagsverhouding met betrekking tot de keuze van deze activiteit, de arbeidsomstandigheden en de beloning, onder zijn eigen verantwoordelijkheid, en tegen een beloning die volledig en rechtstreeks aan hem wordt betaald. Ook mag worden getoetst of de dienstverrichter van meet af aan over voldoende middelen van bestaan voor de uitoefening van de betrokken werkzaamheid als zelfstandige beschikt.
Korte analyse Bij de toepassing van de Europa-overeenkomsten moet worden onderscheiden tussen het recht op toelating en verblijf en het recht van vestiging. Betrokkenen dienen zich bij de ambassade van de lidstaten te melden, teneinde deze instellingen in staat te stellen vooraf te controleren of daadwerkelijk en volledig diensten als zelfstandige verricht zullen worden (mvv-procedure). De autoriteiten dienen daarbij in staat te worden gesteld vooraf te controleren of betrokkene werkelijk voornemens is een werkzaamheid als zelfstandige te beginnen, zonder tegelijk arbeid in loondienst te verrichten of een beroep op openbare middelen te doen. Vooraf mag worden gecontroleerd of betrokkene over voldoende financiële middelen beschikt en als zelfstandige een redelijke kans van slagen heeft en niet tegelijkertijd sprake is van arbeid in loondienst.
De bepalingen in de Europa-overeenkomsten over het recht tot toelating en verblijf en vestiging zijn ook van toepassing op de werkzaamheden van een als zelfstandige werkzame prostituee. Bijgevolg kunnen Oosteuropese prostituees, afkomstig uit landen die met de EU een Europa Overeenkomst hebben gesloten, een beroep op deze bepalingen doen, teneinde een recht op toelating en verblijf in Nederland af te dwingen om zich hier als zelfstandige werkzame prostituee te vestigen.
Aangenomen mag worden dat prostitutie onder het EG-verdrag hetzelfde moet worden beoordeeld als onder de Europa-overeenkomsten (beide als "werkzaamheden anders als in loondienst") (vergelijk arrest Hof 18 mei 1982, gevoegde zaken 115 en 116/81, Adoui en Cornuaille, Jur. 1982, blz. 1665).
Eerste inventarisatie van mogelijke effecten voor beleid, wetgeving, rechtspraak of rechtspraktijk De Europa Overeenkomsten verzetten zich in beginsel niet tegen een stelsel van voorafgaande controle, dat de verlening van een inreis-en verblijfsvergunning door de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) afhankelijk stelt van het bewijs door de aanvrager, dat een Oosteuropeaan, afkomstig uit een land dat met de EU een Europa Overeenkomst heeft gesloten, werkelijk voornemens is een werkzaamheid als zelfstandige te beginnen, zonder tegelijkertijd arbeid in loondienst te verrichten. De Vreemdelingencirculaire B12, na 1 april 2001 vervangen door de Vreemdelingencirculaire 2000 ( B5/9 Vreemdelingen die zich als zelfstandige in economische zin willen vestigen en B11/6.3 Verblijf van zelfstandigen op grond van de Europa-overeenkomsten) voldoen hieraan en heeft juist tot doel dit vooraf te verifiëren.
Het vereiste van het beschikken over een mvv zoals dat sedert december 1998 in art. 16 a Vw 1965 en sedert 1 april 2001 in artikel 16 Vw 2000 is neergelegd, kan (ook) in het kader van de Europa-overeenkomsten onverkort worden gesteld.
Op grond van het Jany-arrest moet een door een zelfstandige beoefende prostitutie worden beschouwd als een dienstverlening en valt de beoefenaar/dienstverlener daarmee onder het begrip economisch zelfstandigen van de Europa-overeenkomsten.
Bij de toepassing van de Vreemdelingencirculaire mogen op grond van het Jany-arrest de volgende criteria worden toegepast om te bezien of prostitutie daadwerkelijk door de dienstverrichter zelfstandig wordt beoefend:
Ook mag worden getoetst of betrokkene over voldoende financiële middelen beschikt en als zelfstandige een redelijke kans van slagen heeft.
Aangenomen mag worden dat deze criteria mogen worden toegepast op elke bovengenoemde Oosteuropeaan die voornemens is zich in Nederland als economisch zelfstandige te vestigen. De Vreemdelingencirculaire 2000 zou met deze criteria kunnen worden aangevuld.
Voorstel van behandeling De ICER zendt deze arresten en dit fiche aan de Minister van Justitie met het verzoek haar te melden of de Vreemdelingencirculaire wordt aangepast, en ter kennisneming aan de Ministers van Buitenlandse Zaken., Economische Zaken en Sociale Zaken en Werkgelegenheid.
